ECSPR - Die Verordnung für Crowdfunding-Dienstleistungen

Mit Inkrafttreten der ECSPR werden die dort regulierten Dienstleistungen (z.B. die Vermittlung von Krediten oder die Platzierung ohne feste Übernahmeverpflichtung (d.h. das Platzierungsgeschäft) sowie die Annahme und Übermittlung von Kundenaufträgen (d.h. die Anlagevermittlung) von übertragbaren Wertpapieren und Schwarmfinanzierungsinstrumenten jeweils über eine Plattform) einer eigenständigen Erlaubnispflicht unterworfen, die den Erlaubniserfordernissen nach § 34f Gewerbeordnung (GewO) und § 15 Wertpapierinstitutsgesetz (WpIG) vorgeht.

1. Anwendungsbereich

Die ECSPR findet Anwendung auf Schwarmfinanzierungsdienstleistungen. Bei Schwarmfinanzierungsdienstleistungen handelt es sich um die Vermittlung von Krediten oder die Platzierung ohne feste Übernahmepflicht sowie die Annahme und Übermittlung von Kundenaufträgen von übertragbaren Wertpapieren und für Schwarmfinanzierungszwecke zugelassene Instrumente. Die Vermittlung oder Platzierung muss über eine öffentlich zugängliche, internetbasierte Schwarmfinanzierungsplattform angeboten werden.

Schwarmfinanzierungsangebote von über 5 Mio. Euro sind aus dem Anwendungsbereich herausgenommen. Der Schwellenwert wird auf einen Zeitraum von 12 Monaten berechnet. Für Schwarmfinanzierungsangebote über 5 Mio. Euro finden die aktuell bestehenden Vorschriften wie bisher Anwendung (damit insbesondere das Vermögensanlagegesetz, die EU-Prospekt-VO, des Wertpapierprospektgesetz sowie die GewO, das Kreditwesengesetz oder das WpIG).

Auch findet die ECSPR keine Anwendung, wenn es sich bei dem Emittenten (also etwa dem Darlehensnehmer) um einen Verbraucher handelt.

2. Schwarmfinanzierungsinstrumente

Die Schwarmfinanzierungsdienstleistung kann sich auf drei verschiedene Instrumente beziehen: Kredite, Wertpapiere, sowie sog. „für Schwarmfinanzierungszwecke zugelassene Instrumente“.

a) Kredite – Problemfall: Nachrangdarlehen – „echtes Crowdlending“
Zunächst können Kredite durch einen Schwarmfinanzierungsdienstleister vermittelt werden. In Deutschland gibt es dabei verschiedene Modelle: das sog. „unechte Crowdlending“ und das „echte Crowdlending“.

Beim „unechten Crowdlending“ werden die Darlehen zunächst über eine Fronting Bank ausgegeben und dann an den Investor verkauft. Beim „echten Crowdlending“ hingegen erfolgt die Vergabe der Darlehen direkt über die Plattform. Dabei werden in der Regel nachrangige Darlehen ausgegeben. Dies dient auch dazu, eine Erlaubnispflicht als Kreditgeschäft oder Einlagengeschäft zu vermeiden.

Die Vermittlung von Nachrangdarlehen über eine Plattform wird wohl nicht unter die ECSPR fallen. Die ECSPR definiert „Kredit“ als (u.a.) unbedingt rückzahlbar. Die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) geht im Rahmen der bisherigen Verwaltungspraxis davon aus, dass Nachrangdarlehen aber gerade nicht unbedingt rückzahlbar sind, sondern durch die eigenkapitalähnliche Haftungsfunktion eine Wesensänderung erfahren. Diese Argumentation wird auch auf die ECSPR übertragbar sein. Zu beachten ist jedoch, dass eine „Verbriefung“ der Nachrangdarlehen (etwa durch Tokenisierung) aus dem Kredit (auch aus dem nachrangigen) ein Wertpapier machen kann. Dieses wäre dann wieder von der Regulierung der ECSPR erfasst.

Zudem ist zukünftig aus regulatorischer Sicht kein Nachrang mehr erforderlich, wenn der Kredit über eine Plattform mit ECSPR-Lizenz vergeben wird. Nach der ECSPR müssen die Mitgliedstaaten sicherstellen, dass Projektträger und Anleger keine Zulassung als Kreditinstitut für die den vom Schwarmfinanzierungsdienstleister vermittelten Kredite benötigen. Hierzu wird das Kreditwesengesetz zum 10. November 2021 ebenfalls angepasst.

b) Wertpapiere
Schwarmfinanzierungsdienstleistungen können sich auch auf Wertpapiere beziehen. Bei den übertragbaren Wertpapieren handelt es sich um solche, die in der MiFID II genannt sind. Der Begriff wurde in Deutschland im Wertpapierhandelsgesetz umgesetzt.

c) für Schwarmfinanzierungszwecke zugelassene Instrumente
Für Schwarmfinanzierungszwecke zugelassene Instrumente sind grundsätzlich auch Anteile einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung, die keinen Beschränkungen unterliegen, durch die eine Übertragung der Anteile effektiv verhindert würde, einschließlich Beschränkungen der Art und Weise, wie diese Anteile öffentlich angeboten oder beworben werden dürfen. Diese allgemeine Bestimmung muss je im Kontext der Regelungen des Mitgliedstaats gelesen werden. Anteile an einer deutschen GmbH werden wohl nicht als Instrumente für Schwarmfinanzierungszwecke durch die BaFin zugelassen, da die Übertragung der GmbH-Anteile eine Beurkundung erfordert, so dass diese einer Übertragungsbeschränkung unterliegen. Der deutsche Markt wird sich weiterhin auf Kredite oder Wertpapiere konzentrieren. Als Wertpapiere können Aktien künftig unter die Regulierung fallen.

3. Erlaubnis und Erlaubnisumfang

Juristische Personen, die Schwarmfinanzierungsdienstleistungen erbringen möchten, benötigen einer Erlaubnis der zuständigen Behörde des Mitgliedstaats, in dem sie niedergelassen sind. Die in Deutschland zuständige Behörde ist die BaFin.

Schwarmfinanzierungsdienstleister, die über eine Erlaubnis nach der ECSPR verfügen, bedürfen keiner zusätzlichen Erlaubnis nach dem WpIG oder dem KWG. Unternehmen, die jedoch über eine Erlaubnis nach dem WpIG oder dem KWG verfügen, bedürfen zusätzlich einer Erlaubnis als Schwarmfinanzierungsdienstleister, wenn sie Schwarmfinanzierungsdienstleistungen erbringen möchten. Der Aufwand für diese Institute eine Erlaubnis als Schwarmfinanzierungsdienstleister zu erhalten ist jedoch wesentlich geringer. Angaben und Dokumente, die bereits bei der Beantragung einer Erlaubnis nach den Richtlinien 2009/110/EG, 2013/36/EU, 2014/65/EU oder (EU) 2015/2366, d.h. in Deutschland über eine Erlaubnis als E-Geld Institut, Zahlungsinstitut, Kreditinstitut, Finanzdienstleistungsinstitut oder Wertpapierinstitut verfügen, übermittelt wurden, müssen nicht noch einmal vorgelegt werden. Vielmehr sieht es die ECSPR als ausreichend an, wenn die im Rahmen des ursprünglichen Erlaubnisantrags eingereichten Unterlagen noch ausreichend aktuell sind.

4. Einreichen von Erlaubnisanträgen

Derzeit hat die BaFin noch keine Verlautbarungen zum Erlaubnisverfahren veröffentlicht. Eine Einreichung sollte erst ab dem 10. November 2021 möglich sein. Gleichzeitig können Unternehmen bis zum November 2022 unter ihren bisherigen Erlaubnissen weiter tätig sein, bis ihnen eine Erlaubnis als Schwarmfinanzierungsdienstleister gewährt wurde.

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