BaFin Ermittlungen gegen DeFi Wallet – Was ist in Deutschland reguliert?

Nachfolgend erklären wir, was hieran problematisch ist und wie wir unsere Mandanten dabei unterstützen, dass solche Probleme mit den jeweiligen Aufsichtsbehörden nicht auftreten.

Was ist das Problem mit dem Angebot einer Wallet? 

Eine Wallet dient der Speicherung von privaten Schlüsseln zu Kryptowerten wie Bitcoin oder Ether. Es gibt verschiedene Art von Wallets; die Unterscheidung in custodial wallets und non-custodial wallets ist besonders relevant. Bei custodial wallets übernimmt die Speicherung und die Verwaltung des privaten Schlüssels ein Dritter. Bei non-custodial wallets erfolgt die Speicherung durch den Inhaber der Token selbst. Die Abgrenzung ist häufig nicht ganz einfach und es kommt nicht auf die Bezeichnung bei der Vermarktung an, sondern auf die technische Lösung.

In Deutschland ist die Verwahrung, Verwaltung oder Sicherung von Kryptowerten oder privaten kryptografischen Schlüsseln, die Kryptoverwahrung, eine erlaubnispflichtige Finanzdienstleistung. Nur mit Erlaubnis der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) darf man, gewerblich oder in einem Umfang der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, Finanzdienstleistungen, und als solche auch die Kryptoverwahrung, erbringen. Die Erbringung von Finanzdienstleistungen ohne Erlaubnis ist eine Straftat, die mit einer Freiheitsstrafe von bis zu fünf Jahren bestraft werden kann.

Bei Uniswap wird die BaFin nun beurteilen, ob es sich um eine erlaubnispflichtige Wallet handelt.

Ohne Erlaubnis sollte daher keine custodial wallet angeboten werden. Wir helfen unseren Mandanten bei der Frage, ob eine Erlaubnispflicht für eine Wallet besteht, und begleiten unsere Mandanten bei Erlaubnisanträgen zur Erbringung der Kryptoverwahrung und weiteren regulierten Krypto-Dienstleistungen.

Aber das ist doch DeFi. Das ist doch unreguliert. 

Bei Uniswap handelt es sich um eine DEX (decentralised exchange). Bei einer DEX und anderen DeFi (decentralised finance) Anwendungen gibt es nicht eine zentrale Person, die alles steuert. Das Netzwerk selbst wird anhand von Smart Contracts tätig, ohne dass eine Person Kontrolle ausübt. Würde man das Netzwerk in Ruhe lassen, würde dies automatisiert und unabhängig weiter machen. Entsprechend fehlt die eine Person, an die die Regulierung anknüpfen kann.

Häufig handelt es sich jedoch um sog. Dezentralisation Theatre oder sog. Fake DeFi. Das bedeutet, dass es entgegen der Darstellung letztlich eben doch eine Person gibt (häufig den ursprünglichen Initiator), der eine wesentliche Kontrolle ausübt und somit zum Betreiber des Systems wird. Bei ihm kann die Erlaubnispflicht anknüpfen bzw. eingreifen.

Die BaFin wir nun untersuchen, ob es sich bei Uniswap um echtes DeFi handelt oder ob es eine Person gibt, an die eine Erlaubnispflicht anknüpft. Die erste Herausforderung wird sein, den richtigen Adressaten zu finden.

Wir beraten unsere Mandanten in solchen Fragen, ob eine Erlaubnispflicht besteht, und stimmen geplante Geschäftsmodelle regelmäßig und auch gerne mit der BaFin ab.

Aber das ist doch nicht in Deutschland. 

Uniswap hat keine deutsche Gesellschaft oder Zweigniederlassung. Dies ist jedoch auch nicht notwendig, damit die BaFin deutsche Finanzmarktregulierung zur Anwendung bringen kann. Die BaFin geht davon aus, dass deutsche Regulierung zur Anwendung kommt, wenn sich jemand an den deutschen Markt wendet – unabhängig davon, wo auf der Welt jemand sitzt. Ein an den deutschen Markt wenden liegt immer dann vor, wenn potentielle Kunden in Deutschland angesprochen werden. Vor dem Hintergrund eines grenzenlosen World Wide Web stellt dies natürlich Herausforderungen und Abgrenzung ist häufig nicht einfach. Im Fall des Uniswap Tweets gibt es aber verschiedene Punkte, die für ein Ansprechen des deutschen Marktes sprechen: beispielsweise die Verwendung der deutschen Sprache und einer Deutschlandfahne.

Wenn der deutsche Markt nicht angesprochen wird, dürfen jedoch ausländische Dienstleister gegebenenfalls deutsche Kunden annehmen, wenn sich diese (umgekehrt zum Ansprechen der deutschen Kunden aus dem Ausland) an den Anbieter ins Ausland wenden (sog. Reverse Solicitation).

Die BaFin wird den Tweet in ihre Bewertung mit einfließen lassen. Dies wird einer von vielen Bausteinen in den Ermittlungen der BaFin sein.

Wir beraten regelmäßig Mandanten dazu, ob das deutsche Aufsichtsrecht auf ihre Aktivitäten Anwendung findet und ob sie Personen mit (Wohn-)Sitz in Deutschland als Kunden annehmen können.

Fazit

Wie weit die Ermittlungen der BaFin sind und zu welchem Ergebnis sie kommen, ist derzeit unklar. Eine offizielle Stellungnahme auf der Internetseite der BaFin gibt es bislang nicht. Aus unserer Sicht lassen sich solche Ermittlungen (und solche Tweets) jedoch vermeiden, wenn man in Deutschland ausreichend rechtlich beraten ist.