Vier wichtige Erkenntnisse aus MiFID II Reverse Solicitation für MiCAR Reverse Solicitation

Die Frage, ob für Dienstleister mit Sitz außerhalb der Europäischen Union eine Erlaubnis erforderlich ist, wenn sie regulierte Dienstleistungen für Kunden mit Sitz in der EU erbringen, ist insbesondere im Kryptobereich von Bedeutung, wo große Dienstleister in Drittländern wie z.B. den Vereinigten Staaten, dem Vereinigten Königreich, in Asien oder in Offshore-Gerichtsbarkeiten (z.B. Mauritius, Seychellen, British Virgin Islands (BVI) oder Cayman Islands), ansässig sind.

Reverse Solicitation in MiFID II und MiCAR

MiFID II sieht eine Regelung vor, die es Firmen aus Drittländern erlaubt, Wertpapierdienstleistungen (z. B. die Vermittlung von Wertpapieren) für in der Europäischen Union niedergelassene oder ansässige Kunden zu erbringen. Voraussetzung ist, dass die Dienstleistung auf ausschließliche Initiative des Kunden in Anspruch genommen wird (sogenannte „Reverse Solicitation“). Die EU-Mitgliedsstaaten mussten bei der Umsetzung der MiFID II ein Reverse Solicitation Regime einführen. Wenn Reverse Solicitation Anwendung findet, besteht keine Erlaubnispflicht nach der nationalen Umsetzung der MiFID II. In der MiFID II wird ferner beschrieben, dass, wenn eine Drittlandfirma Kunden in der Europäischen Union umwirbt, dies nicht als eine Dienstleistung gilt, die auf ausschließliche Initiative des Kunden erbracht wird. Dies gilt auch für die Kundenwerbung durch Personen, die im Namen der Drittlandfirma handeln oder enge Verbindungen zu dieser Drittlandfirma oder einer anderen Person haben, die im Namen einer solchen Person handeln.

Die MiCAR sieht eine ähnliche Regelung für die Reverse Solicitation vor. Veranlasst ein in der Europäischen Union niedergelassener oder ansässiger Kunde auf eigene Initiative die Erbringung einer Krypto-Dienstleistung durch eine Drittlandfirma, gilt die Erlaubnispflicht für diese nicht. Indem es sich bei der MiCAR, anders als bei der MiFID II, um eine Verordnung handelt, gilt die MiCAR unmittelbar in den Mitgliedstaaten und bietet damit grundsätzlich keinen Spielraum für nationale Andersbehandlungen.

Für MiFID II hat die Europäische Markt- und Wertpapieraufsichtsbehörde (ESMA) bereits 2018 Leitlinien für die Erbringung von Wertpapierdienstleistungen durch Drittlandfirmen herausgegeben und eine Erinnerung an die MiFID-II-Vorschriften zu Reverse Solicitation im Zusammenhang mit dem Ende der britischen Übergangsfrist im Jahr 2021 veröffentlicht. Im Rahmen der MiCAR soll die ESMA bis zum 30. Dezember 2024 Leitlinien herausgeben, um die Situationen zu spezifizieren, in denen davon ausgegangen wird, dass eine Drittlandfirma um Kunden wirbt, die in der Europäischen Union niedergelassen oder ansässig sind.

Die Reverse Solicitation Regelungen der MiCAR sind im Hinblick auf die den Regelungen der MiFID II geschrieben worden. Sie nutzen ein ähnlichen Wortlaut und MiCAR berücksichtigt bereits einige Leitlinien zur MiFID II. Damit sind die beiden europäischen Rechtsakte grundsätzlich miteinander vergleichbar.

Die wichtigsten Erkenntnisse 

Ausgehend von den MiFID-II-Veröffentlichungen der ESMA sind wir der Meinung, dass die folgenden vier wesentlichen Maßnahmen auch im Rahmen der MiCAR angewendet werden sollten:

1. Unternehmen aus Drittländern dürfen keine anderen Personen beauftragen, in ihrem Namen zu werben

Heutzutage wird viel Werbung für Firmen durch Influencer und andere Personen gemacht, die im Namen einer Firma auftreten. Wir halten es für wahrscheinlich, dass die Regulierungsbehörden die Verbindungen zwischen Drittlandfirmen und diesen Influencern und anderen Personen sorgfältig prüfen werden.

Bereits für die MiFID II vertritt die ESMA die Auffassung, dass die Beurteilung dahingehend, ob ein werben um EU-Kunden vorliegt, unabhängig davon ist, über welche Person das Werben erfolgt: die Drittlandfirma selbst, eine Person, die in ihrem Namen handelt oder enge Verbindungen zu dieser Drittlandfirma hat, oder eine andere Person, die im Namen einer solchen Person handelt. Dies bedeutet, dass die Drittlandfirma sorgfältig abwägen muss, für welche anderen Parteien sie verantwortlich sein wird.

2. Die Anwerbung umfasst nicht nur die traditionelle Werbung

Anbieter von Krypto-Diensten kommunizieren in der Regel über Online-Kanäle, zum Beispiel über X (vormals Twitter). Wie wir an der Berichterstattung über die BaFin-Ermittlungen gegen eine DeFi-Wallet gesehen haben, kann ein Tweet Drittlandfirmen in Schwierigkeiten bringen.

Die ESMA teilte bereits ihre Ansicht mit, dass jedes Kommunikationsmittel als Werbung gelten kann. Ausdrücklich nennt die ESMA für MiFID II Pressemitteilungen, Werbung im Internet, Broschüren, Telefonanrufe oder persönliche Treffen.

3. Kein Angebot an zusätzlichen Dienstleistungen

Sowohl die Ausnahmeregelung für Reverse Solicitation gemäß MiFID II als auch ihr Pendant in der MiCAR sehen vor, dass die spezifisch angeforderte Dienstleistung erbracht wird ("gilt […] nicht für die Erbringung dieser [Kryptowerte-]Dienstleistung"). Weitere Angebote anderer erlaubnispflichtiger Dienstleistungen durch die Drittfirma fallen nicht unter die Ausnahme der Reverse Solicitation.

4. Vertragsklauseln oder Haftungsausschlüsse sind nicht ausreichend

Die Drittlandfirma wird nicht von Vertragsklauseln oder Haftungsausschlüssen profitieren, die besagen, dass die Dienstleistung nur auf Wunsch des Kunden erbracht wird. Wichtig ist, dass die Dienstleistung tatsächlich nur auf Ersuchen des Kunden erbracht wird.

Bei MiFID II wurde dies in die Erwägungsgründe aufgenommen und von der ESMA hervorgehoben. Bei der MiCAR hielt es der EU-Gesetzgeber für sinnvoll, eine solche Erklärung in den Artikel zu Reverse Solicitation mitaufzunehmen.

Unabhängig davon ist es wichtig, dass die Drittlandfirma Unterlagen darüber aufbewahrt, wie die Dienstleistung vom Kunden angefordert wurde, um zu beweisen, dass sie den Kunden nicht umworben hat.

Zusammenfassung

Reverse Solicitation im Rahmen der derzeitigen MiFID II-Regelung sowie im Rahmen von MiCAR ist für Firmen aus Drittländern wichtig. Ob eine Erlaubnispflicht besteht, wird jedoch von den EU-Mitgliedstaaten unterschiedlich behandelt. Wir beraten regelmäßig Mandanten in verschiedenen EU-Ländern, ob ihre Aktivitäten einer Erlaubnis bedürfen und unter die EU- und nationalen Vorschriften fallen. Auf diese Weise ermöglichen wir unseren Mandanten, ihre Dienstleistungen auf eine solide Grundlage zu stellen und das Risiko zu vermeiden, dass sie unrechtmäßig Dienstleistungen erbringen.