ESMA veröffentlicht ihre Stellungnahme zu globalen Kryptounternehmen, die ihre Ausführungsplätze außerhalb der EU nutzen

Die Verordnung über den Markt für Kryptowerte (Verordnung (EU) 2023/1114) („MiCAR“) gilt ab dem 30. Dezember 2024 in vollem Umfang. Die Europäischen Aufsichtsbehörden (European Supervisory Authorities – „ESAs“) schaffen immer mehr Klarheit über die Anwendung verschiedener Teile der MiCAR. Bird & Bird hat darüber in Mandanteninformationen berichtet, die hier und hier zu finden sind, und hat ein Dokument über die MiCAR veröffentlicht: The Road to MiCAR. Während die ESAs vor allem für in der EU ansässige Institute, die der MiCAR unterliegen werden, Klarheit schaffen, hat eine der ESAs - die Europäische Wertpapier- und Marktaufsichtsbehörde (European Securities and Markets Authority – „ESMA“) - am 31. Juli 2024 ihre Stellungnahme veröffentlicht, die sich an globale Kryptounternehmen richtet: Opinion to support the convergent application of MiCA (ESMA75-453128700-1048) ("Stellungnahme").

Worum geht es in der Stellungnahme?

Die Stellungnahme richtet sich an die zuständigen nationalen Behörden in den Mitgliedstaaten (National Competent Authorities – „NCA“) und zielt darauf ab, die Risiken von Regulierungs- und Aufsichtsarbitrage anzugehen, die sich aus bestimmten Geschäftskonzepten von so genannten Multifunktions-Kryptoanlagen-Intermediären (Multifunction Crypto-asset Intermediaries – „MCI“) ergeben, bei denen die MCI im Rahmen der MiCAR nur eine Zulassung für Vermittlungsdienstleitungen (z. B. Entgegennahme und Übermittlung von Aufträgen für Kryptoanlagen im Namen von Kunden und/oder Austausch von Kryptoanlagen gegen Geldmittel) beantragen, während sie einen wesentlichen Teil ihrer Gruppentätigkeiten (gruppeninterne Ausführungsplätze) außerhalb der Europäischen Union („EU“) und damit außerhalb der MiCAR halten. Ziel der Stellungnahme ist es daher, relevante Kriterien auszutauschen, um die aufsichtliche Konvergenz zu fördern und die NCAs bei der Bewertung des beabsichtigten Geschäftsmodells und der Aktivitäten sowie bei der laufenden Bewertung der Art und Weise, wie diese Aktivitäten durchgeführt werden, zu unterstützen.

Die in der Stellungnahme geäußerten Bedenken sind nicht neu - ähnliche Bedenken wurden bereits in der von der ESMA am 17. Oktober 2023 veröffentlichten Erklärung geäußert, in der die ESMA davon ausging, dass MCI (in dieser Erklärung als globale Kryptofirmen (global crypto firms) bezeichnet) versuchen könnten, unter der MiCAR zu operieren, „indem sie Gruppenstrukturen verwenden, die in der Regel komplex und undurchsichtig sind“, und damit hervorheben, dass diese Unternehmen an Aufsichtsarbitrage beteiligt sein könnten. In Anbetracht dieser Bedenken hält es die ESMA für wichtig und notwendig, einige Bestimmungen der MiCAR zu präzisieren, insbesondere in Bezug auf MCI und Antragsverfahren im Rahmen der MiCAR.

Laut ESMA ähneln die erwarteten Risiken denen, mit denen die NCAs im Zusammenhang mit der Entscheidung des Vereinigten Königreichs, aus der EU auszutreten (Brexit), konfrontiert waren, nämlich dass die britischen Unternehmen versuchten, den Zugang zum EU-Markt aufrechtzuerhalten, indem sie EU-Einrichtungen gründeten oder Tätigkeiten in die EU verlagerten - ähnlich wie Nicht-EU-Kryptowerte-Dienstleister (Crypto-Asset Service Providers - „CASP“) versuchen könnten, Einrichtungen in der EU zu gründen, um den Zugang zum EU-Markt aufrechtzuerhalten und gleichzeitig die tatsächliche Übertragung von Tätigkeiten oder Funktionen in die EU zu minimieren. In Anbetracht der Ähnlichkeit der zugrundeliegenden Probleme und Risiken gelten die von der ESMA in der so genannten „Brexit Opinion“ entwickelten allgemeinen Grundsätze auch im Zusammenhang mit MiCAR. Im Wesentlichen sind die folgenden Grundsätze als Leitprinzipien für die NCAs zu betrachten, wenn sie eine Zulassung im Rahmen der MiCAR in Betracht ziehen;

1. die Grundsätze 2-8 in der Brexit-Stellungnahme, und
2. die Grundsätze in den Abschnitten 4-8 der Stellungnahme.

Grundsätze 2-8 in der Brexit-Stellungnahme

Die Grundsätze 2-8 in der Brexit-Stellungnahme betreffen allgemeine Grundsätze, die von den nationalen Aufsichtsbehörden bei der Prüfung von Anträgen anzuwenden sind und die auch für Anträge gemäß der MiCAR gelten werden.

Grundsatz 2: Die Anträge müssen detaillierte Informationen enthalten, die ausreichen, um die Einhaltung der geltenden Vorschriften zu beurteilen. Die NCAs sollten unter anderem die Governance-Struktur der Unternehmen, die personellen und technischen Ressourcen, die geografische Verteilung der Tätigkeiten sowie die Auslagerungs- und Delegationsvereinbarungen genau prüfen. Die NCAs sollten keine Genehmigungen erteilen, wenn die beabsichtigte Tätigkeit eindeutig darauf hindeutet, dass sich das Unternehmen für das Rechtssystem eines Mitgliedstaats entschieden hat, um die strengeren Standards eines anderen Mitgliedstaats zu umgehen, in dessen Hoheitsgebiet es den größten Teil seiner Tätigkeit ausüben will.

Die NCAs sollten sicherstellen, dass die in den einschlägigen Rechtsvorschriften festgelegten Bedingungen vom ersten Tag der Zulassung an erfüllt werden.

Grundsatz 3: Von den NCAs wird erwartet, dass sie prüfen, ob die geplante Tätigkeit in der EU der Hauptgrund für die Standortverlagerung ist. Der Geschäftsplan des Unternehmens sollte eine klare Begründung für die Verlagerung in den Mitgliedstaat liefern. Die NCAs prüfen insbesondere Anträge, bei denen es den Anschein hat, dass ein Unternehmen beabsichtigt, den größten Teil seiner Tätigkeiten in anderen Mitgliedstaaten auszuüben, und erteilen nur dann eine Genehmigung, wenn sie sich davon überzeugt haben, dass der Niederlassungsmitgliedstaat nicht zu dem Zweck gewählt wurde, die in anderen Mitgliedstaaten geltenden strengeren Normen zu umgehen.

Grundsatz 4: Besondere Aufmerksamkeit sollte den Auslagerungsvereinbarungen und insbesondere der Auslagerung nach Übersee gewidmet werden, um Briefkastenfirmen zu vermeiden.

Grundsatz 5: Auslagerung und Delegation an Drittländer sind nur unter strengen Bedingungen möglich; die Verantwortung für die ausgelagerten Teile verbleibt stets bei dem Finanzinstitut, und es muss die volle Kontrolle über die ausgelagerten Tätigkeiten haben.

Grundsatz 6: Die NCAs stellen sicher, dass die inhaltlichen Anforderungen erfüllt werden, d. h. die Auslagerungsvereinbarungen müssen klar strukturiert und so aufgebaut sein, dass eine effiziente und wirksame Überwachung der Auslagerung möglich ist und die Geschäftskontinuität, die Vertraulichkeit und Interessenkonflikte nicht beeinträchtigt werden. Bestimmte Schlüsselaktivitäten und -funktionen sollten in der EU vorhanden sein, insbesondere wenn sie für das ordnungsgemäße Funktionieren des beaufsichtigten Unternehmens von zentraler Bedeutung sind und folglich nicht in Länder außerhalb der EU ausgelagert oder delegiert werden können. 

Bei Krypto-Dienstleistungen bleibt abzuwarten, wie dieser Grundsatz von den NCAs angewandt wird, da die Distributed Ledger Technology (DLT) und Blockchain-Systeme Herausforderungen für diesen Grundsatz darstellen. Angesichts der rasanten Entwicklung digitaler Technologien stehen strenge zentralisierte Anforderungen möglicherweise im Widerspruch zum dezentralen Charakter von DLT- und Blockchain-Systemen, die in der Regel grenzüberschreitend als (öffentliche) offene Netzwerke arbeiten. Aufgrund dieser dezentralen Struktur kann es schwierig sein, sicherzustellen, dass wichtige Tätigkeiten in der EU verbleiben, wie in Grundsatz 6 gefordert. Darüber hinaus könnte das Fehlen klarer regulatorischer Leitlinien für vollständig dezentralisierte Systeme die Durchsetzung und Beaufsichtigung erschweren, da herkömmliche Governance-Modelle möglicherweise nicht wirksam angewendet werden können. Daher müssen die nationalen Aufsichtsbehörden ein Gleichgewicht zwischen der Aufrechterhaltung der Regulierungsaufsicht und der Berücksichtigung der einzigartigen, globalen Merkmale solcher Technologien finden und einen flexiblen Regulierungsansatz wählen.

Grundsatz 7: Die nationalen Aufsichtsbehörden sollten eine solide Unternehmensführung der EU-Unternehmen gewährleisten, indem sie unter anderem sicherstellen, dass das Leitungsorgan und die Geschäftsleitung des EU-Unternehmens über die tatsächlichen Entscheidungsbefugnisse in Bezug auf die Einhaltung der Vorschriften verfügen, selbst wenn das Unternehmen Teil einer Unternehmensgruppe ist. Die ESMA erwartet, dass die wichtigsten Führungskräfte und leitenden Angestellten von in der EU zugelassenen Unternehmen im Niederlassungsmitgliedstaat beschäftigt sind und dort in einem Umfang arbeiten, der ihrer geplanten Rolle angemessen ist (wobei eine gewisse Flexibilität auf der Grundlage einer Einzelfallprüfung akzeptiert werden kann).

Grundsatz 8: Die NCAs müssen in der Lage sein, das EU-Recht wirksam zu beaufsichtigen und durchzusetzen, und sicherstellen, dass sie über alle relevanten Informationen verfügen, um EU-Unternehmen ordnungsgemäß beaufsichtigen zu können.

Grundsätze 4-8 in der Stellungnahme

Reverse Solicitation: Gemäß der MiCAR dürfen Drittlandfirmen keine Dienstleistungen in der EU erbringen, außer in Fällen der sogenannten reverse Solicitation, d.h. wenn der in der EU ansässige Kunde auf eigene Initiative mit der Drittlandfirma Kontakt aufnimmt. Die Möglichkeit, sich auf reverse Solicitation zu berufen, ist eine enge Ausnahme, die in den Leitlinienentwürfen der ESMA zur reverse Solicitation im Rahmen der MiCAR näher erläutert wird. Die NCAs stellen sicher, dass Artikel 59 der MiCAR (Zulassungsanforderungen) und Artikel 61 der MiCAR (Erbringung von Kryptowerte-Dienstleistungen auf ausschließlich eigenes Betreiben des Kunden) sowohl bei der Prüfung des Zulassungsantrags als auch fortlaufend eingehalten werden, und stellen sicher, dass der Antrag nicht darauf abzielt, eine „rechtliche Absicherung“ in der EU für Drittlandfirmen zu erhalten, die versuchen, Kunden oder potenzielle Kunden mit Sitz in der EU über eine MiCAR-zugelassene Einrichtung (die in der Regel derselben Gruppe angehört) zu werben, während sie weiterhin Dienstleistungen von außerhalb der EU erbringen. Zu diesem Zweck sollten die NCAs bei der Prüfung von Anträgen von Unternehmen, die zu Gruppen gehören, die in erster Linie in Drittländern niedergelassen sind, die derzeitige und geplante Organisation, Struktur und Marketingpolitik dieser Gruppe überprüfen und bewerten, wie sich die Gesamttätigkeiten in die Gruppenstrategie einfügen und mit den Tätigkeiten der anderen Unternehmen dieser Gruppe interagieren; außerdem sollten sie bei ihrer Bewertung sorgfältig prüfen, welches die Haupttätigkeiten sind, die auf Gruppenebene ausgeübt werden, und sicherstellen, dass diese Tätigkeiten in der EU ohne entsprechende Zulassung nicht tatsächlich ausgeübt und Dienstleistungen erbracht werden. Im Falle von MCI sollten die NCAs sicherstellen, dass das antragstellende Unternehmen nicht versucht, eine Genehmigung für MiCAR-Vermittlungstätigkeiten zu erhalten, um in der EU ansässige Kunden zu werben und somit Dienstleistungen in der EU im Namen eines Nicht-EU-Ausführungsplatzes zu erbringen. Zwar verbietet die MiCAR den CASPs nicht, Aufträge an Nicht-EU-Ausführungsplätzen weiterzuleiten, auszuführen oder abzusichern, doch obliegt es den NCAs zu beurteilen, ob dies eine Anwerbung von EU-Kunden und die Erbringung von Dienstleistungen in der EU durch nicht zugelassene Einrichtungen darstellt, was einen Verstoß gegen Artikel 59 der MiCAR darstellt. Die Stellungnahme enthält Beispiele für Umstände, die als sehr wahrscheinliche Anzeichen für eine unrechtmäßige Anwerbung von in der EU ansässigen Kunden zu betrachten sind, z. B. die systematische Weiterleitung von Aufträgen an den Gruppenausführungsplatz außerhalb der EU, begrenzte Einnahmequellen (z. B. Gebühren, Provisionen) für seine Maklertätigkeit mit in der EU ansässigen Kunden usw.

Interessenkonflikte: Gemäß Artikel 72 der MiCAR sind CASPs verpflichtet, Interessenkonflikte zu erkennen, zu verhindern, zu bewältigen und offenzulegen, einschließlich der Aktivitäten der Gruppe, zu der der CASP gehört. Es besteht ein erhebliches Risiko von Interessenkonflikten im Falle von MCI, wenn diese versuchen, Synergien zwischen ihren verschiedenen Tätigkeiten zu schaffen, indem sie integrierte Dienstleistungen zum Nachteil ihrer Kunden anbieten. Die Kombination von EU-Vermittlertätigkeiten mit Ausführungsplätzen, die derselben Gruppe angehören, insbesondere mit solchen, die in Drittländern angesiedelt sind und im Vergleich zur MiCAR keinen oder weniger strengen Anforderungen unterliegen, sollte als besonders riskante Kombination von Tätigkeiten angesehen werden. Die NCAs sollten daher der Ermittlung und Handhabung von Interessenkonflikten durch MCI besondere Aufmerksamkeit widmen und keine Genehmigungen in Fällen erteilen, in denen Interessenkonflikte nicht angemessen geregelt wurden.

Bestmögliche Ausführung („best execution“): Die Ausführung von Aufträgen auf einer Handelsplattform in einem Drittland muss mit Artikel 78 der MiCAR übereinstimmen, wonach die CASPs alle notwendigen Schritte unternehmen müssen, um das bestmögliche Ergebnis zu erzielen, wenn sie Aufträge im Namen von Kunden ausführen. Das bedeutet, dass sie die folgenden Faktoren berücksichtigen müssen: Preis, Kosten, Geschwindigkeit, Wahrscheinlichkeit der Ausführung und Abrechnung, Größe, Art, Verwahrungsbedingungen der Kryptowerte sowie alle anderen für die Ausführung des Auftrags relevanten Überlegungen. Bei der Prüfung von Anträgen achten die NCAs besonders auf die Anwendung dieser Bestimmung in Bezug auf CASPs, die Vermittlertätigkeiten ausüben, die die Ausführung von Aufträgen im Namen von Kunden beinhalten, und die Teil einer Gruppe sind, die Ausführungsplätze umfasst (entweder durch eine Einrichtung, die Aufträge auf eigene Rechnung und auf einer multilateralen Handelsplattform ausführt). Hier muss unbedingt sichergestellt werden, dass der EU-Vermittler über Verfahren und operative Zugänge verfügt, die es ihm ermöglichen, Geschäfte mit den bestmöglichen Ergebnissen für seine Kunden auszuführen.

Verpflichtung zu ehrlichem, fairem und professionellem Handeln im besten Interesse der Kunden: Gemäß Artikel 66 der MiCAR müssen CASPs ehrlich, redlich und professionell im besten Interesse ihrer Kunden und potenziellen Kunden handeln. Bei der Bewertung von CASPs, die als Vermittler tätig sind, berücksichtigen die NCAs das Niveau des Verbraucherschutzes, das Nicht-EU-Handelsplattformen bieten (insbesondere, wenn sie nicht reguliert sind), auf denen die EU-CASP beabsichtigt, Kundenaufträge auszuführen.

Verwahrung und Verwaltung von Kryptowerten im Namen von Kunden: Wenn der Ausführungsprozess die (vorübergehende) Verwahrung von Kundenvermögenswerten durch einen Ausführungsplatz beinhaltet, schreibt Artikel 75 Absatz 9 der MiCAR vor, dass der CASP, der die Verwahrung und Verwaltung von Kryptowerten im Namen von Kunden übernimmt, sich bei der Erbringung dieser Dienstleistung auf andere Stellen stützt, die sicherstellen sollten, dass diese Stellen über eine Zulassung als CASP gemäß Artikel 59 der MiCAR verfügen. Dies bedeutet, dass in der EU zugelassene Vermittler, die Aufträge und Transaktionen an Ausführungsplätze weiterleiten, ausführen oder absichern, die in der EU nicht als CASP zugelassen sind, zu keinem Zeitpunkt Kryptowerte von Kunden mit Sitz in der EU verwahren oder verwalten dürfen, da dies nicht mit Artikel 75 Absatz 9 der MiCAR vereinbar wäre.

Schlussfolgerungen

Auch wenn es sich bei der Stellungnahme um ein sogenanntes „soft law“ handelt, gehen wir davon aus, dass sie von den NCAs ernst genommen wird. Sie richtet sich an die NCAs, aber die Marktteilnehmer erhalten viele wertvolle Einblicke, wie sie sich auf die Antragsverfahren vorbereiten können und was in den Anträgen zu beachten ist, um die MiCAR zu erfüllen und eine Zulassung zu erhalten. Darüber hinaus enthält die Stellungnahme auch Leitlinien für die laufende Einhaltung der MiCAR. Da nur noch etwas mehr als vier Monate verbleiben, bis MiCAR in gilt, und einige Mitgliedstaaten bereits mit der Annahme von Zulassungsanträgen begonnen haben, ist es höchste Zeit, mit den Vorbereitungen für die Antragsverfahren zu beginnen, selbst in den Fällen, in denen die Mitgliedstaaten beschlossen haben, Firmen, die bereits in den Anwendungsbereich der lokalen Regelungen fallen, Bestandsschutzbestimmungen zu gewähren. Wir gehen davon aus, dass die Bearbeitung von CASP-Anträgen von den NCAs gründlich geprüft wird, insbesondere im Hinblick auf den Vorwurf, dass einige NCAs derzeit eine gewisse Skepsis und ein begrenztes Verständnis für Krypto-Dienstleistungen haben könnten.

Als internationale Anwaltskanzlei sind wir uns bewusst, dass die Ausdehnung des regulatorischen Raums auf bisher unregulierte Bereiche in Verbindung mit der Beibehaltung eines isolierten regulatorischen Ansatzes dazu beitragen kann, dass die Komplexität des Finanzmarktes als erhöht wahrgenommen wird. Diese Komplexität könnte den Fortschritt und die Umsetzung von Strategien zur Diversifizierung von Produkten und Dienstleistungen für unsere Mandanten möglicherweise in Frage stellen. Unsere Aufgabe ist es, diese komplexe Regulierungslandschaft zu navigieren und sicherzustellen, dass unsere Mandanten umfassend informiert und strategisch positioniert sind, um sich an diese sich entwickelnden Vorschriften anzupassen und sie einzuhalten und gleichzeitig ihre Geschäftsmöglichkeiten zu optimieren.