COVID-19 et exécution des contrats commerciaux : gel des sanctions contractuelles pour non respect des délais

C’est ainsi l’application de toute mesure de pénalité, astreinte, résolution ou déchéance qui se trouve paralysée par l’application de l’article 4 de l’ordonnance précitée jusqu’au 23 juin prochain dans le meilleur des cas. Il importe de noter que ce moratoire concerne aussi bien les astreintes et pénalités liées à des délais postérieurs au 12 mars 2020 qu’à ceux échus avant cette date et pour lequel le décompte des astreintes et pénalités a déjà commencé à courir.

C’est donc bien l’exercice par le créancier de toute sanction résultant d’un non-respect des délais qui se trouve frappé d’impossibilité pendant toute la période indiquée. 

Ce court texte appelle quelques observations d’importance:

• Le champ d’application de l’article 4 ne distingue pas selon la nature des contrats ou des prestations fournies. Il n’est donc à ce titre pas nécessaire pour le débiteur de faire la démonstration que les mesures gouvernementales ou les difficultés engendrées par la crise sanitare empêchent de manière effective la réalisation des prestations soumises à délai impératif. L’état d’urgence sanitaire constitue ainsi une justification objective et inconditionelle de suspension des sanctions contrairement à la notion de force majeure.

• Il en découle que le détour par l’exception de force majeure est inutile pour faire valoir le droit au moratoire. Les clauses contractuelles de force majeure et les conditions et critères qu’elles peuvent spécifier: notification, pré-qualification des événements considérés comme tel, droit de résolution à compter d’une certaine durée d’empêchement etc. n’ont donc pas lieu à s’appliquer. L’objet du texte et les circonstances dans lesquelles il est adopté imposent, en effet, de considérer celui-ci comme étant d’ordre public et non susceptible d’aménagements contractuels ou d’être interprété à l’aune de clauses plus restrictives. Ceci permet de pallier les incertitudes liées à l’utilisation de la notion de force majeure dans le contexte du Covid 19 largement commentées par ailleurs.

• Il s’agit d’un moratoire sur les sanctions mais non de mesures de prorogation de délais ou de suspension de l’exécution des contrats. Il incombe dès lors aux parties de renégocier, le cas échéant, leur calendrier contractuel afin de prendre en compte les diffcultés d’exécution du contrat. A défaut de renégociation, les sanctions seront de nouveau encourues à l’issue de la période de moratoire (un mois après la fin de la période d’urgence sanitaire).  

• A ce titre, le texte ne prévoit pas de prorogation automatique des contrats parvenant à échéance pendant la période de moratoire en vue de la finalisation des prestations concernées. Celle-ci semble pourtant aller de soi. A l‘inverse, l’article 5 vient encadrer le jeu des clauses de reconduction tacite en précisant que  « lorsqu'une convention ne peut être résiliée que durant une période déterminée ou qu'elle est renouvelée en l'absence de dénonciation dans un délai déterminé».

• Les délais de paiement ne sont pas affectés. Comme le confirme le rapport au Président de la République relatif à l’Ordonnance commentée: « le paiement des obligations contractuelles doit toujours avoir lieu à la date prévue par le contrat ». En outre, les intérêts de retard pour non-paiement à l’échéance ne sont généralement pas qualifiés de clause pénale et devraient pouvoir continuer à être appliqués. En revanche, toute autre sanction du non-respect des délais telle que la résolution pour défaut de paiement à échéance devrait se révéler impossible à mettre en oeuvre jusqu’à la fin de période de moratoire. Des mesures sectorielles spécifiques concernant les délais de paiement et leurs éventuelles sanctions sont certainement à attendre. Enfin, rien ne semble à ce stade empêcher un créancier de prendre les sûretés nécessaires pour garantir le paiement.

Enfin, il est essentiel de relever que l’article 4 ne s’intéresse qu’au respect des obligations exprimées en termes de délais. Les pénalités afférentes au non respect d’indicateurs de qualité comme les taux de disponibilité ou de performance en matière de réseaux ou d’applications ne sont donc pas concernées. La question semble, en revanche, plus épineuse pour les pénalités liées aux prestations de support ou de maintenance visant des délais moyens ou maximum de correction. De leur qualification, pénalités de retard ou non, dépendra en effet la possibilité de se prévaloir du moratoire légal. L’analyse du libellé des Service Level Agreements se révélera de ce point de vue essentielle.