Modele dialogu kształtują przepisy unijne i Prawo zamówień publicznych

Dialog konkurencyjny jest jednym z najrzadziej używanych trybów udzielania zamówień publicznych w Polsce. Zgodnie z danymi zawartymi w sprawozdaniu prezesa UZP za rok 2020 liczba zamówień udzielonych w tym trybie wynosiła zaledwie 0,02 proc. wszystkich zamówień, co przekłada się na 27 postępowań. Liczba dialogów konkurencyjnych w poprzednich latach kształtowała się podobnie.

Dialog konkurencyjny został wprowadzony dopiero w dyrektywie 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi, a w śladza tym pojawił się w polskiej ustawie – Prawo zamówień publicznych na podstawie nowelizacji z 7 kwietnia 2006 r.

Tryb ten nigdy nie cieszył się specjalną popularnością. Nie jest to zresztą niczym nadzwyczajnym na tle innych krajów europejskich – dialog konkurencyjny stosowany jest głównie w takich krajach jak Wielka Brytania czy Francja, w innych krajach jest stosowany rzadziej.

Dyrektywa unijna

Zgodnie z preambułą do dyrektywy 2014/24/UE z 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE, dialog konkurencyjny jest trybem użytecznym w przypadkach, w których „instytucje zamawiające nie są w stanie zdefiniować sposobu zaspokojenia swoich potrzeb ani ocenić, co może zaoferować im rynek pod względem rozwiązań technicznych, finansowych lub prawnych”.

Jako przykłady takich przypadków w dyrektywie wskazane są projekty innowacyjne, realizacja dużych projektów zintegrowanej infrastruktury transportowej, dużych sieci komputerowych lub projektów wymagających złożonego i ustrukturyzowanego finansowania, a także usługi lub dostawy wymagające prac dostosowawczych lub projektowych.

Procedura dialogu konkurencyjnego w świetle dyrektywy wygląda następująco:

• instytucje zamawiające publikują ogłoszenie i opis swoich potrzeb i wymagań,
• po zgłoszeniu się uczestników instytucje zamawiające rozpoczynają z wybranymi uczestnikami (zgodnie z ogłoszonymi kryteriami selekcji) dialog, którego celem jest ustalenie i sprecyzowanie środków („means”), które najlepiej zaspokoją ich potrzeby. W ramach tego dialogu mogą one omawiać wszystkie aspekty zamówieniaz wybranymi uczestnikami,
• instytucje zamawiające nie ujawniają pozostałym uczestnikom proponowanych rozwiązań ani innych informacji poufnych udzielanych przez kandydata lub oferenta biorących udział w dialogu, bez ich zgody,
• dialog może zostać podzielony na kolejne etapy w celu ograniczenia liczby rozwiązań („solutions”) omawianych na etapie dialogu poprzez zastosowanie kryteriów udzielenia zamówienia określonych w ogłoszeniu o zamówieniulub w dokumencie opisowym,
• instytucja zamawiająca prowadzi dialog do momentu, gdy jest w stanie określić rozwiązanie lub rozwiązania, które mogą zaspokoić jej potrzeby,
• po oświadczeniu, iż dialog dobiegł końca, oraz poinformowaniu o tym fakcie jego pozostałych uczestników instytucje zamawiające zapraszają każdego z uczestników do złożenia ostatecznej oferty opierającej się na rozwiązaniu lub rozwiązaniach przedstawionych i określonych podczas dialogu. Oferty te zawierają wszystkie elementy wymagane i niezbędne do realizacji przedsięwzięcia.

Dyrektywa nie reguluje szczegółowego postępowania w trakcie samego dialogu, jednak z powyższych przepisów, a także w świetle noty wyjaśniającej Komisji Europejskiej (EXPLANATORY NOTE – COMPETITIVE DIALOGUE – CLASSIC DIRECTIVE DocsRoom – European Commission (europa.eu). Nota wyjaśniająca dotyczy dyrektywy 2004/18, jednak z uwagi na niewielkie zmiany regulacji dotyczącej dialogu konkurencyjnego w dyrektywie 2014/24 nadal ma zastosowanie), wyłania się następujący obraz tej części postępowania:

1. dialog prowadzony jest indywidualnie z każdym z uczestników na podstawie koncepcji i rozwiązań danego wykonawcy,
2. ponieważ w trakcie dialogu ochronie podlega poufność informacji, zamawiający nie może (chyba że strony udzielą zgody) wykorzystać rozwiązań i koncepcji jednego z wykonawców w ramach dialogu prowadzonego z innym wykonawcą (czyli nie może dokonywać tzw. „cherry pickingu”),
3. w trakcie dialogu zamawiający może prosić wykonawców o doprecyzowanie swoich rozwiązań w formie kolejnych quasi-ofert (propozycji) – które jednak powinny zawierać co najmniej informacje pozwalające ocenić je w świetle kryteriów oceny ofert (co wynika chociażby z możliwości ograniczania liczby rozwiązań na podstawie kryteriów oceny ofert),
4. zamawiający może eliminować rozwiązania przedstawione w trakcie dialogu, stosując do nich kryteria oceny ofert,
5. następnie zamawiający prosi wykonawców o złożenie ofert (ostatecznych),
6. oferty wykonawców opierają się na rozwiązaniu, które zostało zaproponowane przez danego wykonawcę w trakcie dialogu,
7. oferty wykonawców mogą być oparte na rozwiązaniu takim samym dla wszystkich, jeśli wcześniej wykonawcy wyrazili zgodę na ujawnienie poufnych informacji przedstawianych w toku dialogu,
8. zamawiający nie przygotowuje na koniec dialogu specyfikacji czy też nowego zestawu dokumentów zamówieniowych – oferty są przygotowywane w oparciu o przebieg dialogu i jedynym wymogiem wobec nich jest to, aby zawierały „wszystkie elementy wymagane i niezbędne do realizacji przedsięwzięcia”.

Wyżej opisany model prowadzenia dialogu konkurencyjnego nazwany został przez S. Arrowsmith modelem „własnych rozwiązań” tzw. own solutions (“The Law of Public and Utilities Procurement, Vol. 1, 3rd Ed.”. Autorka podaje, że taki model jest stosowany m.in. w Wielkiej Brytanii, Francji, Niemczech oraz we Włoszech).

Model ten polega na proponowaniu przez uczestników dialogu swoich własnych rozwiązań i omawianiu ich z zamawiającym na zasadzie poufności. Następnie każdy wykonawca składa ostateczną ofertę w oparciu o własne rozwiązania. W tym modelu zamawiający nie wybiera jednego rozwiązania jako podstawy składania ofert ani też nie opracowuje dokumentacji przetargowej z wykorzystaniem elementów rozwiązań zaproponowanych przez poszczególnych oferentów.

S. Arrowsmith wymienia jeszcze dwa inne modele prowadzenia dialogu. Drugi to model „wyznaczonego rozwiązania” (designated solution), w ramach którego zamawiający wybiera najlepsze rozwiązanie jako podstawę ostatecznych ofert, dopracowując i rozwijając opis potrzeb i wymagań w celu odzwierciedlenia wybranego rozwiązania przed złożeniem ofert ostatecznych. Rozwiązanie wskazane w ten sposób może być oparte na propozycjach jednego wykonawcy lub też może być połączeniem elementów propozycji więcej niż jednego wykonawcy. Takie rozwiązanie wymaga jednak zgody wykonawców na ujawnienie innym wykonawcom informacji poufnych związanych z ich rozwiązaniami.

Trzecim modelem jest „model hybrydowy”, który jest połączeniem dwóch pozostałych. W tym modelu dialog jest prowadzony z zachowaniem poufności rozwiązań, jednak zamawiający wykorzystuje wnioski z prowadzonego dialogu w celu dopracowania opisu potrzeb i wymagań, np. wykluczenia niektórych rozwiązań lub wprowadzenia obowiązkowych elementów rozwiązania.

Polskie przepisy

Przepisy ustawy – Prawo zamówień publicznych wydają się nie do końca wspierać przeprowadzenie dialogu konkurencyjnego w wyżej opisany sposób.

Zgodnie z art. 185 ustawy p.z.p. po zakończeniu dialogu zamawiający sporządza SWZ, która stanowi doprecyzowanie oraz uzupełnienie informacji zawartych w opisie potrzeb i wymagań, na podstawie rozwiązań przedstawionych podczas dialogu.

Sporządzenie SWZ oznacza m.in. obowiązek opisu przedmiotu zamówienia, co w świetle przepisów ustawy p.z.p. zazwyczaj równoznaczne jest ze wskazaniem przez zamawiającego konkretnego rozwiązania, które ma być przedmiotem składanych ofert. Wymaganie to w zasadzie eliminuje możliwość zastosowania opisanego wyżej modelu „własnych rozwiązań”, chyba że opis przedmiotu zamówienia zostałby sporządzony tylko poprzez określenie wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności.

Warto jednak zauważyć, że model „własnych rozwiązań” wydaje się być jednak wspierany przez inne przepisy ustawy. W przypadku podziału dialogu na etapy w celu ograniczenia liczby rozwiązań, art. 181 ust. 4 ustawy Pzp daje zamawiającemu ciekawe możliwości. Przepis ten wprost przewiduje, że wykonawcy przygotowują i przedstawiają zamawiającemu swoje propozycje, które są oceniane pod kątem kryteriów wyboru ofert, przy czym zamawiający może wprowadzać zmiany dotyczące m.in. opisu potrzeb zamawiającego, cech charakterystycznych dostaw, robót budowlanych lub usług, stanowiących przedmiot zamówienia lub warunków umowy w sprawie zamówienia publicznego. W takim przypadku wykonawcy modyfikują i ponownie składają poprawione propozycje (niestety, ustawa nie precyzuje tego pojęcia, zwłaszcza różnic między „propozycją” a „rozwiązaniem”).

Co więcej, na podstawie art. 186 ust. 1 ustawy p.z.p. zamawiający zaprasza do składania ofert wykonawców, z którymi prowadził dialog i którzy nie zostali wyeliminowani z postępowania na poszczególnych etapach. Oznacza to, że zaproszenie do składania ofert otrzymują tylko wykonawcy, którzy pozostali w postępowaniu do momentu składania ofert, co wspiera zastosowanie modelu „własnych rozwiązań”. Warto zauważyć, że w poprzednio obowiązującej ustawie p.z.p. z 2004 r. brak było takiego sformułowania, co prowadziło do stanowisk w literaturze, że zaproszenie do składania ofert powinno być wysłane do wszystkich wykonawców, którzy zostali zakwalifikowani do dialogu, nawet jeśli ich rozwiązania zostały wcześniej wyeliminowane.

Dialog podzielony na etapy z eliminacją rozwiązań wydaje się być najbliższy modelowi dialogu konkurencyjnego opisanego w przepisach dyrektywy klasycznej.

W polskiej praktyce jednak dialog konkurencyjny stosowany jest inaczej. Nie jest mi znany przypadek podziału dialogu konkurencyjnego na etapy w celu ograniczenia liczby rozwiązań.

Dialog konkurencyjny jest zwykle traktowany jako połączenie dawnego dialogu technicznego, który ma na celu głównie pozyskanie informacji o dostępnych rozwiązaniach, czyli de facto o ofercie rynkowej, z negocjacjami z ogłoszeniem, z tą różnicą, że po wyborze oferty najkorzystniejszej oferta ta może być jeszcze przedmiotem uzupełniających negocjacji (tzw. dogrywki).

Potwierdza to orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, w którym można znaleźć m.in. takie stwierdzenia:

• wyrok KIO z 30 sierpnia 2019 r., KIO 1572/19: „dialog konkurencyjny to tryb udzielenia zamówienia publicznego, w którym treść opisu przedmiotu zamówienia nabiera swojego ostatecznego kształtu, po zakończeniu dialogu z wykonawcami, z chwilą przekazania zaproszenia do składania ofert, w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia”;
• wyrok KIO z 23 lutego 2018 r. KIO 241/18: „Dialog konkurencyjny jest postępowaniem odkrywczym, które jest ukierunkowane na uzyskanie przez zamawiającego wiedzy na temat rozwiązań dostępnych na rynku i wyboru najlepszego z nich”.

Tymczasem takie podejście do dialogu nie wyczerpuje spektrum możliwości. W literaturze wskazuje się, że dialog konkurencyjny jest na tyle elastycznym trybem postępowania, że mieszczą się w nim bardzo różne podejścia. Ciekawe jest np. rozróżnienie takich podejść przez M. Burnetta, który wyróżnia podejście badawcze (investigative) i podejście konsultacyjne (Burnett, Michael, Using competitive dialogue in EU public procurement-Early trends and future developments EIPASCOPE 2009/2).

Podejście badawcze polega na szerokim i ogólnym określeniu przez zamawiającego swoich potrzeb, nie definiując elementów rozwiązania preferowanego. Dialog rozpoczyna się od przedstawienia przez wykonawców swoich rozwiązań, które są dopracowywane w trakcie dialogu, a następnie stanowią podstawę specyfikacji, w tym w szczególności opisu przedmiotu zamówienia.

Konsultacyjne podejście do dialogu opiera się na rozwiązaniach opracowanych przez zamawiającego i przedstawionych wykonawcom na początku dialogu. W praktyce oznacza to, że zamawiający przesyła wykonawcom wraz z zaproszeniem do dialogu swoje preferowane rozwiązanie (np. warunki umowy, zasady realizacji usług, konkretna koncepcja systemu komputerowego), zaś wykonawcy rozpoczynają dialog od przedstawienia swoich komentarzy i propozycji zmian w takim modelu.

W takim modelu dialog sprowadza się do rozmowy o sposobach realizacji rozwiązania proponowanego przez zamawiającego, a nie do porównywania różnych rozwiązań proponowanych przez poszczególnych wykonawców.

Przykład – w przypadku zamówienia na dostarczenie systemu komputerowego do archiwizacji dokumentów elektronicznych podejście konsultacyjne polegać będzie na określeniu w ramach opisu potrzeb i wymagań zamawiającego szczegółowych wymagań dotyczących funkcjonalności, integracji z obecnymi systemami komputerowymi oraz warunków proponowanej umowy. Wówczas dialog polegać będzie głównie na zgłaszaniu przez wykonawców komentarzy do wymagań zamawiającego pod kątem konkretnych programów, które wykonawcy będą chcieli zaoferować zamawiającemu.

Podejście badawcze polegałoby z kolei na szerokim określeniu potrzeb, które mają być zaspokojone, i pozostawieniu wykonawcom przedstawienia propozycji różnych sposobów zaspokojenia tych potrzeb, które mogłyby polegać na przykład na (i) wdrożeniu specjalistycznego programu do archiwizacji i jego integracji z istniejącymi systemami, (ii) na wdrożeniu usługi SaaS do archiwizacji dokumentów lub (iii) na wdrożeniu systemu do archiwizacji połączonego z systemem do zarządzania dokumentami i jednoczesną rezygnacją z obecnego systemu do zarządzania dokumentami.

To, jakie konkretne podejście zostanie przyjęte w danym postępowaniu, zależy przede wszystkim od sposobu przygotowania opisu potrzeb i wymagań zamawiającego, w szczególności od szczegółowości takiego opisu.

Są różne sposoby

Polscy zamawiający przyzwyczajeni są do wiernego odwzorowywania procedur o udzielenie zamówienia publicznego. To podejście zawodzi jednak w przypadku dialogu konkurencyjnego.

Biorąc pod uwagę ściśle unijny rodowód tego trybu udzielenia zamówień publicznych, wskazane jest wzięcie pod uwagę wytycznych wynikających z postanowień dyrektywy, które pozwalają na takie ukształtowanie postępowania, aby doprowadziło ono do realnego osiągnięcia celu zamówienia.

Zamawiający ma tu rzeczywiście dużą swobodę – a zaczyna się ona chociażby od tego, kiedy dialog konkurencyjny może być zastosowany. Przesłanki zastosowania tego trybu (identyczne jak dla negocjacji z ogłoszeniem) są bardzo elastyczne. Zamawiający może np. wybrać dialog konkurencyjny, jeśli rozwiązania dostępne na rynku nie mogą zaspokoić, bez ich dostosowania, potrzeb zamawiającego lub jeśli roboty budowlane, dostawy lub usługi obejmują rozwiązania projektowe lub innowacyjne. Ustawa nie określa przy tym stopnia wymaganego dostosowania czy też stopnia innowacyjności. Nie musi być on znaczny.

Oznacza to także, że zakres dialogu nie musi zawsze obejmować wszystkich aspektów zamówienia, lecz może być ograniczony do wybranych elementów.

Warto rozważyć podział dialogu na etapy oraz rozważyć wprowadzenie obowiązku składania przez wykonawców kolejnych propozycji rozwiązań, nawet wtedy, gdy zamawiający nie planuje zmniejszania liczby uczestników w trakcie dialogu. Takie propozycje będące quasi-ofertami mogą pomóc w dopracowaniu wymogów technicznych, modelu finansowego (np. zorientowaniu się co do kosztów określonych funkcjonalności) oraz w wypracowaniu warunków umowy opartych o zasadę proporcjonalności i możliwych do zaakceptowania przez wykonawców bez powiększania ceny. Co więcej, składanie takich propozycji zmniejsza ryzyko złożenia wadliwej oferty ostatecznej, zwłaszcza że braki oferty mogą być naprawione na podstawie ustawy Pzp tylko w bardzo wąskim zakresie.

Tryb , który daje określone możliwości

Dialog konkurencyjny nie jest często wykorzystywanym trybem udzielania zamówień publicznych w Polsce. Tymczasem obecnie, w kształcie wynikającym z ustawy z 2019 r., jest to tryb, który umożliwia ukształtowanie procedury zgodnie z najlepszymi komercyjnymi praktykami zamówieniowymi oraz który daje zamawiającym możliwość takiego ukształtowania przebiegu dialogu, aby jego rezultat pozwolił na zaspokojenie potrzeb zamawiającego o uzyskanie prawdziwie najkorzystniejszej oferty. Wymaga to jednak z jednej strony nieco odwagi, zaś z drugiej poznania dobrych praktyk prowadzenia dialogu konkurencyjnego w innych krajach unijnych.

Autor jest radcą prawnym, partnerem w kancelarii Bird & Bird Szepietowski i wspólnicy sp.k., członkiem Stowarzyszenia Prawa Zamówień Publicznych

Artykuł został opublikowany dnia 9 marca 2022 r. w Rzeczpospolitej.