Konkurrenceretlige udfordringer ved konsortiedannelse ved tilbudsafgivelse i udbud

Få et overblik over snitfladerne mellem konkurrence- og udbudsreglerne i relation til konsortiers deltagelse i udbudsforretninger i forlængelse af usikkerheder i praksis, vejledninger fra Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen og den nylige dom i Vejstribe-sagen.

Sammenslutning af økonomiske aktører

Af udbudslovens § 139 fremgår det, at sammenslutninger af økonomiske aktører kan deltage i udbudsprocessen. Derfor har små- og mellemstore virksomheder mulighed for sammen at byde på en opgave ved et såkaldt konsortium. Et konsortiesamarbejde vil derfor indeholde flere virksomheder, der lægger deres tekniske, faglige, økonomiske og finansielle formåen sammen, så de samlet får mulighed for at byde på større opgaver.

Konkurrencereglerne forbyder dog konkurrencebegrænsende aftaler, hvor særligt risikoen for karteldannelse ved sammenslutninger af økonomiske aktører har givet anledning til flere sager ved konkurrencemyndighederne. I en konkurrenceretlig kontekst er et kartel kendetegnet ved, at der indgås en ulovlig aftale mellem flere virksomheder, som typisk er konkurrenter, der har til formål at begrænse konkurrencen. Dette kan f.eks. ske via prisaftaler inden for nærmere afgrænsede markeder eller ved den såkaldte "mester-gris", hvor konkurrerende virksomheder på forhånd aftaler, hvem der skal vinde et givent udbud og indretter deres prissætning herefter.

Dannelsen af konsortier kan utvivlsomt udbudsretligt føre til en styrket konkurrence, når konsortiedannelsen giver anledning til, at flere virksomheder byder ind på de offentlige opgaver. Det medfører lavere priser og bedre kvalitet. Omvendt giver et konsortium bestående af tilbudsgivere, som hver især er i stand til at byde på en opgave, en risiko for, at den normale priskonkurrence sættes ud af kraft. Konsekvensen af dette er færre konkurrencedygtige tilbud.

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen (herefter Styrelsen) har i deres seneste vejledning forsøgt at klarlægge, hvor grænsedragningen mellem de lovlige og ulovlige konsortier skal findes.

Udgør konsortiet en konkurrencebegrænsende aftale?

Det fremgår af konkurrencelovens § 6, at det er forbudt for virksomheder at indgå aftaler, der direkte eller indirekte har til formål eller til følge at begrænse konkurrencen. Ifølge Styrelsens vejledning om konsortiesamarbejde kan etableringen af et konsortium begrænse konkurrencen, når de deltagende virksomheder i konsortiet er konkurrenter til opgaven. Det vil de typisk være, hvis de hver især er i stand til at udføre den givne opgave. Omvendt kan det udledes, at konsortiet ikke vil være konkurrencebegrænsende, hvis deltagende virksomheder ikke selv er i stand til at udføre den givne opgave.

Sø- og Handelsrettens dom i 'Vejstribe-sagen'

Den såkaldte "Vejstribe-sag" udspringer af et af Vejdirektoratet gennemført udbud i 2014 af genmarkering af det statslige vejnet. Den vindende tilbudsgiver, der vandt på alle udbuddets tre delaftaler, var et konsortium bestående af to leverandører, der begge – efter Styrelsens opfattelse - selvstændigt ville kunne have budt på de enkelte delaftaler.

En forbigået tilbudsgiver klagede efter afslutningen af udbuddet til Styrelsen over konsortiets deltagelse i udbuddet. I 2015 traf Konkurrencerådet afgørelse om, at konsortiet var indgået som en konkurrencebegrænsende aftale i strid med konkurrencelovens § 6, stk. 1. Afgørelsen blev senere stadfæstet af Konkurrenceankenævnet.

Begge instansers konklusion og opfattelse var, at de to konsortiedeltagere var at anse for konkurrenter. I henhold til afgørelserne blev det understøttet af, at de hver især kunne byde på mindst én af udbuddets delaftaler.

Sagen blev senere indbragt for Sø- og Handelsretten, som i modsætning til både Konkurrencerådet og Konkurrenceankenævnet, fandt, at konsortiet ikke havde karakter af en konkurrencebegrænsende aftale. Udslagsgivende for rettens resultat var, at konsortiedeltagerne ikke selvstændigt kunne byde på alle delaftaler og dermed det samlede udbud.

Det er Bird & Birds vurdering, at dommens resultat i vid udstrækning afklarer den usikkerhed, der har været siden Konkurrenceankenævnets afgørelse om sammenspillet mellem konsortiers deltagelse i udbud og de konkurrenceretlige regler om konkurrencebegrænsende aftaler. Indtil den seneste dom i sagen har mindre virksomheder reelt været afskåret fra at deltage i sammenslutninger, hvis de selvstændigt kunne byde på bare en del af den udbudte opgave, såfremt udbuddet var opdelt i delaftaler. Denne begrænsning synes nu at være fjernet med rettens dom i sagen. Det er kun i tilfælde, hvor de enkelte konsortiedeltagere reelt selvstændigt kan byde på hele den udbudte opgave, at der vil være tale om et ulovligt konsortium.

Der er ikke sat endeligt punktum i sagen, idet Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen via en pressemeddelelse har erklæret, at Styrelsen har til hensigt at søge dommen anket til Højesteret.

Gode råd til tilbudsgivere, der overvejer konsortium

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen har i løbet af efteråret 2018 udgivet flere vejledninger om konsortiers deltagelse i udbudsforretninger. Den seneste vejledning er udgivet i december og er primært målrettet ordregivere. Vejledningen fokuserer på tilrettelæggelse af udbud, hvor der tages hensyn til muligheden for at byde som konsortium.

I den seneste vejledning finder Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen blandt andet, at konsortier for små og mellemstore virksomheder (SMV'er) kan være en afgørende mulighed for at byde på det offentliges udbud, som virksomhederne selvstændigt er for små til at løse.

Vejledningen er et brugbart værktøj for ordregivende myndigheder med henblik på at sikre, at deltagende konsortier håndteres korrekt både i henhold til de konkurrenceretlige regler og udbudsreglerne. 

I oktober 2018 udgav Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen en revideret vejledning, i lyset af Sø – og Handelsrettens dom i "Vejstribe-sagen", om konsortier i relation til konkurrenceloven. Vejledningen var i høj grad målrettet tilbudsgivere, der overvejer at indgå i et konsortium.

Til vejledningen har Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen opstillet følgende 10 gode råd til virksomheder, der overvejer at indgå i konsortier i relation til at afgive tilbud på udbud:

1. Har virksomheden allerede kapaciteten til at udføre opgaven, eller vil det kunne udgøre en holdbar økonomisk strategi at udvide kapaciteten til det, der er nødvendigt for at kunne byde alene?
2. Det er en fordel at kunne dokumentere de ovenfornævnte kapacitetsberegninger.
3. Fastslå om virksomhedens kapacitet er tilstrækkelig, inden at der indledes kontakt med andre virksomheder om etablering af konsortiesamarbejde.
4. Gå ikke flere sammen end nødvendigt for at løse opgaven.
5. Undlad at udveksle konkurrencefølsomme oplysninger med andre virksomheder, inden det er afklaret, om I er konkurrenter i forhold til opgaven.
6. Undlad at udveksle mere information end nødvendigt for den konkrete opgave, som konsortiet er etableret for at udføre.
7. Hvis I er akutelle eller potentielle konkurrenter, men et samarbejde medfører effektivitetsgevinster, er det en fordel at kunne dokumentere disse.
8. Husk, at eventuelle effektivitetsgevinster (kvantitative og/eller kvalitative) skal komme ordregiver til gode og derigennem mindst opveje konkurrencebegrænsningen.
9. Udvid ikke et konsortiesamarbejde til at omfatte mere end den opgave, I er gået sammen om at udføre.
10. Søg juridisk bistand, hvis der er den mindste tvivl om konsortiets berettigelse.

Højesteret: Vejstribekonsortium var i strid med konkurrencereglerne

Konkurrencerådet ankede Sø- og Handelsrettens dom til Højesteret i efteråret 2018, med påstand om frifindelse. Højesteret traf den 27. november 2019 endelig afgørelse i sagen.

Højesteret fandt, i modsætning til Sø- og Handelsretten, at konsortiet havde overtrådt forbuddet mod konkurrencebegrænsende aftaler.

> Læs Bird & Birds omtale om Højesterets afgørelse