Ordregiver skal nøje overveje rammeaftalens anslåede værdi
Ordregiver bør under udarbejdelsen af udbudsmaterialet være særlig opmærksom på fastlæggelsen af rammeaftalens anslåede maksimalværdi- eller mængde efter EU-Domstolen den 19. december 2018 besvarede en række præjudicielle spørgsmål i relation til begrebet rammeaftaler. Her blev det slået fast, at rammeaftalens virkning ophører, når rammeaftalens angivne anslåede maksimalværdi- eller mængde er nået.
Sagens kerne
Den lokale italienske sundhedsmyndighed ASST di Desenzano del Gardo udbød en rammeaftale om renovation, indsamling og bortskaffelse af affald. I udbudsbetingelserne havde ordregiver indført en klausul med overskriften 'Udvidelse af kontrakt', hvorefter det var muligt for visse lokale sundhedsmyndigheder efterfølgende at tiltræde rammeaftalen.
Den 30. december 2015 benyttede ASST della Valcamonica sig af tiltrædelsesmuligheden i klausulen. Den ordregivende myndighed tiltrådte derved rammeaftalen uden at afholde en ny udbudsprocedure.
Den tidligere leverandør på aftalen og de italienske konkurrencemyndigheder klagede over udvidelsen af kontrakten til den regionale forvaltningsdomstol. Begge søgsmål blev afvist, hvorefter sagsøgerne appellerede afgørelserne til den øverste italienske domstol i forvaltningsretlige sager. Her blev det besluttet at hæve sagen og forelægge EU-Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål: (vores formulering)
Kan udbudsdirektivet 2004/18 fortolkes således, at det er foreneligt med udbudsretten,
- at ordregiver indgår en rammeaftale på vegne af andre specifikt angivne ordregivende myndigheder, der imidlertid ikke direkte deltager i indgåelsen af rammeaftalen?
- at mængden af de ydelser, som de ordregivende myndigheder, der ikke indgår rammeaftalen, kan bestille ved deres indgåelse af efterfølgende kontrakter baseret på rammeaftalen ikke er fastlagt eller fastlægges med henvisning til deres sædvanlige behov?
EU-Domstolen udtaler
EU-Domstolen besvarer det første præjudicielle spørgsmål med, at der ikke er krav om, at en sekundær ordregivende myndighed direkte har deltaget i udbuddet af rammeaftalen for at kunne trække på rammeaftalen. Det er tilstrækkeligt, at en sådan ordregivende myndighed er potentiel part på rammeaftalen ved at være specifikt angivet i udbudsmaterialet. EU-Domstolen udtaler, at denne angivelse både kan finde sted i selve rammeaftalen såvel som i en konkret udvidelsesklausul i udbudsbetingelserne, så længe at de grundlæggende udbudsretlige principper er opfyldte.
I besvarelsen af det andet præjudicielle spørgsmål henviser EU-Domstolen til det tidligere direktivs artikel 1, nr. 5. Her defineres det, at en rammeaftale har til formål at fastsætte vilkårene for de kontrakter, der indgås i løbet af en given periode, især med hensyn til pris og i givet fald påtænkte mængder.
EU-Domstolen udtaler herefter, at udtrykket 'i givet fald' kunne indikere, at ordregivers angivelse af påtænkte mængde er valgfri. EU-Domstolen afkræfter imidlertid denne fortolkning. Dog anfører EU-Domstolen, at det følger af flere andre bestemmelser i direktivet, at ved udbud af rammeaftaler skal den maksimale mængde eller værdi af varer og/eller tjenesteydelser fastlægges.
EU-Domstolen henviser i den forbindelse til Generaladvokatens forslag til afgørelse, hvor Generaladvokaten udtaler, at en rammeaftale skal indeholde oplysninger om den samlede værdi af ydelserne, der skal leveres, da det ellers er vanskeligt for potentielle ansøgere at vurdere, om det kan betales sig for dem at forfølge kontrakten.
I den forbindelse fastslår EU-Domstolen, at ordregiveren er forpligtet til at præcisere den samlede mængde, som kan blive genstand for indgåelse af efterfølgende kontrakter, da trækket på rammeaftalen skal ske på baggrund af de vilkår, som følger af kontrakten. EU-Domstolen udtaler hertil, at "den ordregivende myndighed, der oprindeligt var part i rammeaftalen, kun kan forpligte sig i et eget navn og på vegne af andre ordregivende myndigheder, der er klart udpeget i denne aftale, inden for grænserne af en bestemt mængde, og at når denne grænse er nået, vil den pågældende aftale have udtømt sine virkninger."
EU-Domstolen besvarer det andet præjudicielle spørgsmål således, at ordregivende myndigheder skal fastlægge mængden af de ydelser, der kan bestilles ved træk på rammeaftalen og kan ikke fastlægge dette med henvisning til deres sædvanlige behov, da de herved ville tilsidesætte de generelle udbudsretlige principper om gennemsigtighed og ligebehandling.
Bird & Birds kommentarer
Indledningsvist må det fastslås, at den præjudicielle forelæggelse omhandler fortolkningen af det tidligere udbudsdirektiv 2004/18. EU-Domstolen ikke er fuldstændig klar i formuleringen af sine præmisser, og der er derfor en tvivl om den fulde rækkevidde af afgørelsen. Besvarelsen af spørgsmålene må dog formentlig anses som udtryk for fortolkning af generel udbudsretlig rækkevidde, som tillige har relevans efter det nugældende udbudsdirektiv og udbudsloven.
EU-Domstolens besvarelse af det første spørgsmål harmonerer med den danske implementering af udbudsdirektivet. I dansk kontekst fremgår reglerne om rammeaftaler af udbudslovens § 96. Her fremgår det, at det skal angives i udbudsbekendtgørelsen, hvilke ordregivere der skal kunne gøre brug af rammeaftalen, da kontrakter baseret på rammeaftalen indgås mellem parterne i rammeaftalen. Af udbudslovens § 97,fremgår det også, at kontrakter, der indgås på grundlag af en rammeaftale, der er indgået med en vindende tilbudsgiver, tildeles på de vilkår, der er fastsat i rammeaftalen.
I forhold til EU-Domstolens besvarelse af det andet spørgsmål skal første led af besvarelsen, hvorefter ordregivende myndigheder skal fastlægge den anslåede værdi af anskaffelsen allerede fra udbuddets start, anses som sædvanlig praksis. Ordregivende myndigheder er fortsat forpligtet til at opgøre og oplyse en anslået værdi af den samlede anskaffelse. Det er ikke tilstrækkeligt at henvise til sædvanligt behov uden at konkretisere det. EU-Domstolen henviser til, at dette kan indebære nationalitetsdiskrimination, men det vil tillige indebære en fordel for den nuværende leverandør, der alt andet lige vil have en større indsigt i behovet på baggrund af det historiske træk.
Den anden del af besvarelsen anses som en skærpelse i forhold til den tidligere opfattelse og den gængse forståelse af, at værdien fastlagt i udbudsbekendtgørelsen er ordregivers bedste skøn over værdien af anskaffelsen.
EU-Domstolen udtaler i præmis 61, at når en rammeaftales angivne grænser for en bestemt mængde eller værdi er nået, har den pågældende rammeaftale udtømt sine virkninger. EU-Domstolen begrunder dette med, at forpligtelsen kan genfindes i flere bestemmelser i direktivet, at det harmonerer med de udbudsretlige principper om ligebehandling og gennemsigtig, at det sikrer mod, at ordregivende myndigheder laver kunstige opdeling af rammeaftaler for at holde værdien under en tærskelværdi og samtidig sikrer det mod konkurrencefordrejning.
Set fra ordregivers synspunkt vil udtalelsen give anledning til stor usikkerhed, fordi en rammeaftale i så fald skal genudbydes før tid, når den anslåede maksimalværdi eller -mængde er nået.
Ordregivende myndigheder bør i lyset af EU-Domstolens besvarelse særligt overveje, hvorvidt der skal indregnes et ekstra økonomisk eller kvantitativt rum for eventuelt yderligere nødvendige træk på rammeaftalen. Dette med henblik på, at rammeaftalen vil miste sin gyldighed, når den anslåede maksimalværdi eller -mængde er nået. En forhøjelse af den anslåede værdi skal dog gennemføres med omhu, idet den anslåede værdi af rammeaftalen også har til formål at give tilbudsgivere en indikation af, hvor meget anskaffelsen reelt skal koste samt evt. angive et indirekte budget på anskaffelsen. En sådan overdækning kan indebære risiko for, at ordregiver under udbuddet modtager øgede priser fra tilbudsgiverne, hvorfor ordregiver nøje skal overveje fastsættelsen af værdien.
