BREXIT – enden på EU-udbudsreglerne i UK?

Bird & Birds London-kontor ser nærmere på de umiddelbare virkninger af Brexit i Storbritannien i et udbudsretligt perspektiv, herunder de mulige udbudsretlige følger Brexit kan have på længere sigt.

Af partner Stuart Cairns og partner Thomas Thorup Larsen

De umiddelbare virkninger af Brexit

De britiske udbudsregler er baseret på de EU direktiver, som også ligger bag de danske udbudsregler, og som er blevet implementeret i britisk ret. Som følge af implementeringen af reglerne direkte i britisk ret (i modsætning til eksempelvis EU-forordninger, som ikke kræver en direkte implementering i medlemsstaterne), vil reglerne fortsat gælde efter Storbritanniens udtræden af EU, uanset udfaldet af en eventuel aftale mellem EU og Storbritannien. Dette gælder selvsagt ikke, hvis reglerne ophæves.

Den udtrædelsesaftale, som den britiske regering og EU har indgået, betyder, at de fleste EU-regler, herunder også udbudsreglerne, fortsat vil være gældende i Storbritannien under overgangsperioden, som på nuværende tidspunkt er sat til at udløbe den 31. december 2020.

Artikel 75-78 i Udtrædelsesaftalen bekræfter, at udbudsreglerne vil være gældende frem til udløbet af overgangsperioden. Aftalen udvider endvidere anvendelsen af udbudsreglerne til også at gælde alle udbud, der iværksættes inden udløbet af overgangsperioden. Dette betyder, at komplekse og omstændelige udbudsprocedurer, der typisk løber over en længere periode, herunder konkurrencepræget dialog, udbud med forhandling og innovationssamarbejder, kan være underlagt EU-udbudsreglerne langt ind i 2021 og muligvis endnu længere ud i fremtiden.

EU udbudsreglerne vil derudover fortsat gælde for rammeaftaler og tildelinger foretaget på rammeaftaler inden udløbet af overgangsperioden. Idet rammeaftaler generelt kan vare op til fire år, er det klart, at EU-udbudsreglerne fortsat vil have betydning for britisk udbudsret et stykke tid endnu.

Udbudsreglerne i Storbritannien vil i vidt omfang forblive de samme på den korte bane, herunder eksempelvis kravet om forudgående offentliggørelse af kontrakter, selve udbudsprocedurerne samt de EU-retlige principper om ligebehandling, ikke-diskrimination og gennemsigtighed.

Hvilke ændringer er sandsynlige på længere sigt?

Den handelsaftale, der skal indgås mellem EU og Storbritannien, vil under alle omstændigheder have stor indflydelse på udformningen af udbudsreglerne i Storbritannien. Mens EU og Storbritannien forhandlede udtrædelsesaftalen, blev parterne samtidig enige om vilkårene for den politiske erklæring, som i vidt omfang danner rammen for det videre samarbejde.

Anden del af erklæringen angiver, at Storbritannien og EU vil gå videre end deres forpligtelser efter WTO-aftalen om offentlige indkøb (GPA-aftalen), som Storbritannien ellers ville falde tilbage på, hvis de forlod EU uden en aftale. Det tyder på, at den fremtidige handelsaftale kan komme til at omfatte såvel kontrakter af høj værdi vedrørende offentlige kontrakter inden for bygge- og anlægsarbejder, vareleverancer og tjenesteydelser, forsyningskontrakter, kontrakter med privatejede forsyningsselskaber, kontrakter om forsvar og sikkerhed, koncessionskontrakter samt kontrakter vedrørende eksempelvis sundhedsydelser og andre sociale ydelser. Dette skyldes i høj grad, at de sidstnævnte sektorer enten helt eller delvist er udelukket fra GPA-aftalens anvendelsesområde.

Til trods for ambitionen om et vidtrækkende anvendelsesområde i den politiske erklæring, har den britiske regering, herunder især premiereministerens chefrådgiver, Dominic Cummings, sat spørgsmålstegn ved den fremtidige ensretning af udbudsreglerne inden for Storbritannien og EU.

I sin blog med titlen "Government procurement – 'the horror, the horror'", kritiserer Cummings det nuværende system for at være for komplekst, langsomt og uøkonomisk og at systemet favoriserer store, etablerede virksomheder med magtfulde, politiske kontakter. Også Storbritanniens finansminister, Sajid Javid, har for nyligt foreslået, at der ikke skal ske en egentlig lovgivningsmæssig tilpasning med EU efter udløbet af overgangsperioden, men at Storbritannien i stedet må "tilpasse" sig ny lovgivning på området. Følgelig er det ikke sikkert, at udbudsreglerne i Storbritannien vil basere sig udelukkende på EU-udbudsreglerne.

Hvad indebærer GPA-aftalen?

Det er muligt, at en fremtidig handelsaftale ikke reelt får det ellers ambitiøse tiltænkte indhold som fremsat i den politiske erklæring. Vi ved dog med sikkerhed, at uanset hvilket udbudssystem, der erstatter det nuværende, skal dette efterkomme og overholde vilkårene for Storbritanniens adgang til GPA-aftalen.

GPA-aftalen er en ikke-obligatorisk, multilateral aftale under WTO, som forpligter parterne til at tilrettelægge deres offentlige udbudsprocedurer således, at tilbudsgivere fra tredjelande, der har tiltrådt aftalen, får adgang til at deltage i EU-udbud. GPA-aftalen omfatter på nuværende tidspunkt 20 parter, herunder EU, USA, Canada, Japan og New Zealand. Storbritannien er på nuværende tidspunkt medlem af GPA-aftalen, men kun i kraft af deres medlemsskab af EU, på samme måde som Danmark er det. Storbritanniens regering har dog allerede taget de første skridt mod at forhandle et individuelt medlemskab uafhængigt af EU, hvorved de fortsat vil være medlem efter udløbet af overgangsperioden.

GPA-aftalen indeholder overraskende strenge regler for, hvordan udbud skal gennemføres, og aftalens bestemmelser var en stor inspirationskilde til udbudspakken, der blev gennemført i EU i 2014. Det faktum, at Storbritannien forbliver en del af GPA-aftalen betyder, at Storbritanniens regering til en vis grad begrænses ved udformningen af nye udbudsretlige regler.

Omvendt vil Storbritannien få mere frihed til at foretage ændringer, som de ikke førhen har kunnet foretage. Det er svært at sige, hvordan reglerne vil blive udformet, men vi mener, at der sandsynligvis vil ske en række ændringer på følgende områder:

·         Som ovenfor nævnt omfatter GPA-aftalen ikke private forsyningsvirksomheder, kontrakter om forsvar og sikkerhed eller koncessionskontrakter. Det forekommer meget sandsynligt, at der vil ske en form for liberalisering af aftaler indgået af private forsyningsselskaber. Kontrakter vedrørende forsvar og sikkerhed har altid været et omstridt emne for medlemsstaterne, og vi mener derfor, at det er usandsynligt, at Storbritannien vil åbne op for, at andre kan byde på opgaver inden for forsvars- og sikkerhedsområdet, hvis de ikke er forpligtet hertil. Når det er sagt, har den nuværende regering i stigende grad haft fokus på at regulere direkte tildeling af kontrakter og øge konkurrencen, hvorfor det på den anden side er usandsynligt, at der slet ingen konkurrence vil være på forsvars- og sikkerhedsområdet fremover.  

·         GPA-aftalen stiller krav om implementering af et håndhævelsessystem for udbudsreglerne, dog ikke lige så detaljeret som de krav, der følger af EU-reglerne. Det virker derfor sandsynligt, at Storbritannien på et tidspunkt vil afvige fra de EU-retlige regler om klageprocedure og håndhævelse af EU-udbudsreglerne, hvilket eksempelvis kunne betyde, at muligheden for automatisk opsættende virkning og muligvis også muligheden for at erklære en kontrakt for uden virkning vil blive fjernet. De tomrum, som opstår, hvis reglerne om klagemulighed blev fjernet, ville skulle udfyldes og genudvikles over tid.

·         Generelt er det også sandsynligt, at reglerne vil blive mere simple, således at konkurrencen fortsat bevares, men hvor antallet af procedurer reduceres, så udbudsprocedurerne ville blive mere fleksible end nu. Eksempelvis kunne det tænkes, at reglerne om kontraktændringer og om gennemsigtighed ved evalueringen vil blive lempet. Et centralt fokusområde for Storbritannien har i de seneste år været gennemsigtighed vedrørende kontraktuelle muligheder og de tilknyttede kontraktdokumenter som en måde at sikre den bedste værdi, frem for gennemsigtighed under selve processen, som hovedsageligt har til formål at sikre ikke-diskrimination og i særdeleshed forhindre national favorisering.

·         Det er desuden også muligt, at Storbritannien generelt vil opleve flere forandringer i udbudsreglerne i forbindelse med regeringsskifte. Eftersom udbudsreglerne har været baseret på EU-direktiver, har der ikke været mange ændringer i loven, når regeringer skiftes, selvom der ofte har været betydelige praktiske ændringer. Det er uden tvivl muligt, at vi vil opleve flere og større ændringer i udbudsreglerne som følge af politiske skift.

Hvilke udbudsretlige overvejelser bør Brexit give anledning til nu?

Udbudsreglerne vil gælde frem til udløbet af overgangsperioden, ligesom de hele tiden har gjort. På nuværende tidspunkt vil det være vigtigt at overveje, om kontrakter berøres af tilskud fra EU Kommissionen eller statsstøtte og i givet fald, hvilken effekt Brexit vil have på den pågældende støtte. En anden ting, der bør overvejes, er, hvorvidt langsigtede offentlige projekter, som på nuværende tidspunkt er i udbud, er afhængige af retten til fri bevægelighed for personer og varer, og i bekræftende fald, hvilke kontraktuelle bestemmelser, der kan indsættes for at sikre de tilfælde, hvor disse ikke længere har fri bevægelighed.

Et område, hvor vi allerede nu kan se effekten af Brexit, er, at britiske tilbudsgivere udelukkes fra visse EU ledede projekter, herunder i særdeleshed projekter som kræver en vedvarende tilstedeværelse i EU eller for projekter, som er af strategisk betydning.

Sidst skal det bemærkes, at hvis det begynder at stå klart, at Storbritannien ikke vil indgå en form for frihandelsaftale med EU efter udløbet af overgangsperioden, bør britiske virksomheder overveje at etablere en enhed inden for EU, mens de stadig har en ubegrænset frihed hertil, med henblik på at sikre deres fortsatte adgang til markedet.

Denne nyhed er udarbejdet med afsæt i en oversættelse af artiklen "Brexit: the end of public procurement rules or business as usual" udgivet af partner Stuart Cairns fra Bird & Bird London. Artiklen er en del af Bird & Bird Londons Brexit-artikelserie, der sætter fokus på betydningen af Brexit.