Sjælden forelæggelse fra klagenævnet for udbud af præjudicielle spørgsmål for EU-domstolen

Sagens kerne

Region Nordjylland og Region Syddanmark udbød en fireårig rammeaftale om køb af sonderemedier til hjemmepatienter og institutioner som et offentligt udbud. Det fremgik af udbudsmaterialet, at Region Syddanmark alene deltog på "option".

Punktet om "Anslået samlet værdi" og punktet om "Anslået værdi" i udbudsbekendtgørelsen var ikke udfyldt og udbudsbekendtgørelsen indeholdt i øvrigt ikke oplysninger om udbuddets anslåede værdi eller den anslåede værdi af rammeaftalen for Region Nordjylland eller optionen på rammeaftalen for Region Syddanmark.

Af udbudsmaterialet fremgik en uddybende beskrivelse af de udbudte produkter samt en angivelse af de forventede forbrugsmængder for Region Nordjylland og Region Syddanmark.

Det fremgik af udbudsmaterialet, at de "angivne estimater og forventede forbrugsmængder er alene udtryk for Ordregivers forventninger til forbruget af de ydelser, der er omfattet af den udbudte kontrakt. Ordregiver forpligter sig således ikke til at aftage en bestemt mængde af ydelser eller at indkøbe for et bestemt beløb på baggrund af rammeaftalen. Det faktiske forbrug kan med andre ord vise sig at være højere eller lavere end hvad estimaterne angiver."

Regionerne modtog under udbuddet tre konditionsmæssige tilbud, herunder fra Simonsen & Weel A/S (herefter "Klager"). Den 9. august 2019 meddelte regionerne, at Nutricia A/S havde vundet udbuddet.

Den 19. august 2019 indgav Klager en klage til Klagenævnet for Udbud, der besluttede ikke at tillægge klagen opsættende virkning, hvorefter Region Nordjylland indgik rammeaftalen med Nutricia A/S.

Klager har under sagen nedlagt påstand om, at Klagenævnet skal fastslå, at hver af de to regioner har handlet i strid med ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet, ved hverken at angive den anslåede mængde eller den anslåede værdi af de varer, der skal leveres i henhold til den udbudte rammeaftale i udbudsbekendtgørelsen eller angive en maksimal mængde eller maksimal værdi af de varer, der skal leveres i henhold til rammeaftalen i enten udbudsbekendtgørelse eller øvrige udbudsmateriale.

EU-Domstolens dom i C-216/17

EU-Domstolen (herefter "Domstolen") afsagde den 19. december 2018 dom i en sag om anvendelse af en rammeaftale indgået af andre ordregivere. Domstolen udtalte i sagen, at ordregiveren er forpligtet til at præcisere den samlede mængde, som kan blive genstand for indgåelse af efterfølgende kontrakter, da trækket på rammeaftalen skal ske på baggrund af de vilkår, som følger af kontrakten.

Domstolen udtaler hertil, at "den ordregivende myndighed, der oprindeligt var part i rammeaftalen, kun kan forpligte sig i et eget navn og på vegne af andre ordregivende myndigheder, der er klart udpeget i denne aftale, inden for grænserne af en bestemt mængde, og at når denne grænse er nået, vil den pågældende aftale have udtømt sine virkninger."

Bird & Bird har tidligere udgivet en artikel om Domstolens afgørelse, som kan læses her.

Rækkevidden af Domstolens afgørelse har givet anledning til diskussion om anvendelsen af rammeaftaler. Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen har efterfølgende udarbejdet et omdiskuteret notat, hvis formål var at skabe klarhed over rækkevidden af Domstolens besvarelse.

Bird & Bird har ligeledes tidligere udgivet en artikel om Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens notat, som kan læses her. 

Klagenævnets bemærkninger og formulering af præjudicielle spørgsmål

Klagenævnet bemærker i kendelsen, at de omtvistede bestemmelser i den danske lovgivning skal fortolkes i overensstemmelse med de bagvedliggende bestemmelser i udbudsdirektivet og kontroldirektivet, som de har til formål at implementere. Klagenævnet understreger endvidere, at den indgivne klage er tydeligt inspireret af Domstolens dom i sag C-216/17.

Klagenævnet bemærker i den forbindelse, at Domstolens dom i sag C-216/17 imidlertid angik en meget speciel situation, ligesom den fortolkede bestemmelserne i det tidligere udbudsdirektiv. Klagenævnet anfører i den forbindelse, at man "derfor kan mene, at Domstolens besvarelse kun med sikkerhed kan læses således, at den finder anvendelse på de helt særlige omstændigheder, der angives i Domstolens endelige konklusion." Omvendt bemærker Klagenævnet, at "En række af præmisserne synes imidlertid at give udtryk for en generel fortolkning af de dagældende regler."

Klagenævnet vurderer på baggrund af bl.a. de ovennævnte refererede passager og det af parterne anførte, at spørgsmålene giver anledning til en sådan tvivl, at sagen udsættes med henblik på forelæggelse af nedenstående spørgsmål for Domstolen.

Klagenævnet har anmodet Domstolen om, at besvare følgende spørgsmål (vores formulering):

1. Skal ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet forstås således, at udbudsbekendtgørelsen i en sag som den foreliggende skal indeholde oplysning om den anslåede mængde og/eller den anslåede værdi af de varer, der skal leveres i henhold til den udbudte rammeaftale?
   1. Såfremt spørgsmålet besvares bekræftende, anmodes Domstolen om at oplyse om, hvorvidt oplysningerne skal angives for rammeaftalen samlet, og/eller for den oprindelige ordregiver og/eller for den ordregivende myndighed, der alene deltager på option.
2. Skal ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet forstås således, at der enten i udbudsbekendtgørelsen eller udbudsbetingelserne skal fastsættes en maksimal mængde og/eller en maksimal værdi af de varer, der skal leveres i henhold til den udbudte rammeaftale?
   1. Såfremt spørgsmålet besvares bekræftende, anmodes Domstolen om at oplyse om, hvorvidt oplysningerne skal angives for rammeaftalen samlet, og/eller for den oprindelige ordregiver og/eller for den ordregivende myndighed, der alene deltager på option.
3. Skal tilfældet, hvor udbudsbekendtgørelsen ikke oplyser den anslåede mængde og/eller værdi af rammeaftalen, og hvor udbudsbekendtgørelsen eller rammeaftalen ikke fastsætter en maksimal mængde og/eller maksimal værdi af de varer, der skal leveres i henhold til den udbudte rammeaftale, anses for og omfattes af en direkte tildeling af kontrakt uden forudgående offentliggørelse af en bekendtgørelse.

Bird & Bird bemærker

Bird & Bird hilser den præjudicielle forelæggelse særdeles velkommen, da Domstolens afgørelse heraf formentlig vil medvirke til at skabe yderligere klarhed om retstilstanden vedrørende udbud af rammeaftaler.

Klagenævnets udtalte tvivl om forståelsen af rækkevidden af præmisserne fra C-216/17 understreger naturligvis behovet for afklaring på området og hos Bird & Bird afventes Domstolens afgørelse med spænding.

Det bliver særligt interessant at følge, hvorvidt Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens særdeles tekstnære fortolkning af dommen bekræftes og i givet fald, hvordan denne fortolkning kan forenes med det eksisterende behov for fleksibilitet, der også er aktuelt i forbindelse med anvendelse af rammeaftaler.

En overvejelse som i høj grad understøtter en tekstnær fortolkning af Domstolens afgørelse er, at såfremt den ordregivende myndighed ikke skulle være forpligtet til at opgøre en maksimal mængde eller værdi ved udbuddets gennemførelse eller oplyse den estimerede værdi i udbudsbekendtgørelsen, vil udbudslovens regler om ændringer være uden betydning for rammeaftaler.

Et eksempel herpå findes i udbudslovens § 180, hvor den såkaldte "bagatelregel" netop baserer sig på, at det er muligt at holde de i bestemmelsen anførte procentsatser på 10 og 15 % op imod en defineret og objektiv rammeaftaleværdi.

Bird & Bird afventer Domstolens besvarelse af de præjudicielle spørgsmål og vil løbende opdatere på uklarheden omkring begrænsninger ved anvendelse af rammeaftaler.