Ligebehandlingsprincippet kan også danne grundlag for udelukkelse med henvisning til mulig konkurrencefordrejning

Sagens faktum

En tysk myndighed offentliggjorde i december 2019 en udbudsbekendtgørelse om offentlig bustransport. Blandt tilbudsgiverne fandtes både J og K. Reisen, der havde samme ejer og ledelse.

Den tyske ordregiver afviste begge tilbuddene med henvisning til, at der forelå en overtrædelse af konkurrencereglerne, eftersom tilbuddene var afgivet af den samme person.

J og K. Reisen indgav herefter en klage til den tyske klageinstans med påstand om, at det kun er muligt at udelukke en tilbudsgiver i medfør af konkurrencereglerne, såfremt den pågældende situation er omfattet af Traktaten om den Europæiske Unions Funktionsmåde (”TEUF”) artikel 101 angående konkurrencebegrænsende aftaler. J og K. Reisen anførte desuden, at den udtømmende opregning af de udelukkelsesgrunde, der er fastsat i udbudsdirektivet artikel 57, stk. 4, medfører, at ligebehandlingsprincippet ikke kan anvendes af ordregivere til udelukkelse af tilbudsgivere.

Den tyske klageinstans gav medhold i klagen med begrundelse om, at tilbudsgivernes adfærd ikke var omfattet af artikel 101 TEUF.

Den ordregivende myndighed indbragte afgørelsen for den tyske domstol, der præjudicielt forelagde sagen for Domstolen.

Domstolens udtalelser

Domstolen forholdt sig for det første til, hvorvidt den frivillige udelukkelsesgrund i udbudsdirektivets artikel 57, stk. 4, 1. afsnit, litra d), alene omfatter tilfælde, hvor der foreligger tilstrækkelige plausible indikationer til at konkludere, at økonomiske aktører har overtrådt TEUF artikel 101.

Domstolen fastslog, at udelukkelsesgrunden i udbudsdirektivets artikel 57, stk. 4, 1. afsnit, litra d) omfatter de tilfælde, hvor der foreligger tilstrækkeligt plausible indikationer til at konkludere, at økonomiske aktører har indgået en aftale, der er forbudt i henhold til TEUF artikel 101, men at bestemmelsen ikke er begrænset til alene at omfatte disse aftaler.

Domstolen fandt dermed, at udbudsdirektivets artikel 57, stk. 4, 1. afsnit, litra d) har et bredt anvendelsesområde, idet flere typer af aftaler, end de af TEUF artikel 101 omfattede, er omfattet af bestemmelsen. Domstolen anførte om den konkrete sag, at det er op til medlemsstaten at efterprøve, om den pågældende aftale forekommer konkurrencefordrejende - og dermed om udelukkelsesgrunden finder anvendelse i det konkrete tilfælde.

Domstolen tog endvidere stilling til, om de frivillige udelukkelsesgrunde, der er nævnt i udbudsdirektivets artikel 57, stk. 4, er udtømmende, med den virkning at ligebehandlingsprincippet ikke kan anvendes som hindring for, at en kontrakt tildeles økonomiske aktører, der udgør en økonomisk enhed, og har afgivet hvert sit tilbud, selvom de hverken er selvstændige eller uafhængige.

Domstolen tydeliggjorde hertil i tråd med tidligere praksis, at opremsningen i udbudsdirektivets artikel 57, stk. 4, er udtømmende. Det er imidlertid ikke ensbetydende med, at ligebehandlingsprincippet ikke kan være til hinder for at afskære tilbudsgivere med indbyrdes tilknytning fra et udbud, hvis forholdet mellem dem har påvirket deres tilbud.

Bird & Birds kommentar

Dommen er interessant af flere grunde, da der både tages stilling til rækkevidden af den frivillige udelukkelsesgrund i art. 57, stk. 4, afsnit 1, litra d), der i Danmark er implementeret ved udbudslovens § 137, stk. 1, nr. 3, i forhold til TEUF artikel 101, der modsvares af den danske regel i konkurrencelovens § 6, samt ligebehandlingsprincippet.

I forhold til TEUF artikel 101 bemærkes det indledningsvist, at denne indeholder et forbud mod indgåelse af aftaler, der har til formål eller til følge af begrænse konkurrencen.

Domstolene slår i relation til denne bestemmelse fast, at udelukkelsesgrunden i udbudsdirektivet ikke begrænser sig til aftaler omfattet af TEUF artikel 101. Formuleringen i artikel 57, stk. 4, 1. afsnit, litra d) må derfor fortolkes inden for dens brede formulering ”tilstrækkeligt plausible indikationer” til at konkludere, at der er indgået en aftale med andre økonomiske aktører med henblik på konkurrencefordrejning. Det kan imidlertid synes overraskende, at Domstolen tillægger art. 57, stk. 4, afsnit 1, litra d et bredere anvendelsesområde end TEUF artikel 101, idet der i udbudsdirektivet findes en direkte henvisning til TEUF, hvorfor man kunne forvente, at fortolkningen af de enkelte bestemmelser skulle foretages i overensstemmelse med konkurrencereglerne for at sikre den naturlige sammenhæng mellem de to retsområder.

I forhold til Domstolens udtalelser om ligebehandlingsprincippet bemærker Bird & Bird, at Domstolen tidligere, i Sag C-213/07, Michaniki, har fastslået, at opregningen af udelukkelsesgrunde i udbudsdirektivet skal anses som udtømmende. Dette forekommer derfor ikke i sig selv overraskende. 

Derimod er det interessant at forholde sig til Domstolenes tilkendegivelser i forhold til ligebehandlingsprincippet. Det fremgår af dommen, at det til trods for at de opremsede udelukkelsesgrunde er udtømmende, er muligt at udelukke tilbudsgivere med indbyrdes tilknytning, hvis de er justeret efter hinanden med henvisning til ligebehandlingsprincippet.

EU-Domstolen slår dermed på samme tid fast, at listen af udelukkelsesgrunde er udtømmende, mens de samtidig åbner for muligheden for udelukkelse på baggrund af ligebehandlingsprincippet.

Mens det selvfølgelig altid har været klart, at ligebehandlingsprincippet er et tungtvejende argument i udbudsretten, er det underligt, at Domstolen lader princippet få indflydelse på et område, der i forvejen er reguleret af en udtømmende liste.

Dommen kommer i det lys til at udgøre et relevant fortolkningsbidrag i det praktiske arbejde med udbudsretten.

Man må således fremadrettet holde sig for øje, at udelukkelse i henhold til udbudsdirektivets artikel 57, stk. 4, 1. afsnit, litra d) ikke udelukkende kan ske på baggrund af ordregivers tilstrækkelige plausible indikationer for, at tilbudsgiverne har indgået en aftale i strid med TEUF artikel 101, men at ligebehandlingsprincippet også kan indgå med selvstændig vægt i afgørelser om udelukkelse på baggrund af en formodet konkurrencefordrejning.