Manglende angivelse af rammeaftalens maksimale værdi førte til annullation

Faktum

Aarhus Kommune (’ordregiver’) udbød en rammeaftale om levering af urologi- og afføringsinkontinensprodukter til borgere med en § 112-bevilling samt et IT-baseret bestillings-/bevillingssystem til rådighed for kommunen til håndtering af borgernes bevillinger.

I udbudsbekendtgørelsens pkt. II.1.5) havde ordregiver anført en anslået samlet værdi på kr. 68 mio., men i pkt. II.2.6) var den anførte anslåede værdi sat til kr. 17 mio., og hverken udbudsbekendtgørelsen eller udbudsmaterialet indeholdt i øvrigt klare oplysninger om en maksimal værdi eller mængde af produkter, der skulle leveres i henhold til rammeaftalen.

I udbudsbetingelserne var det beskrevet, at Aarhus Kommunes samlede forbrug af produkter omfattet af udbuddet på årsbasis forventedes at være cirka kr. 17 mio., og af bekendtgørelsen fremgik at aftalen havde en varighed på 24 måneder med mulighed for forlængelse i 2 x 12 måneder, dvs. 4 år i alt.

Aarhus Kommune meddelte tildelingsbeslutning d. 21. juni 2021 og indgik kontrakten d. 30. august 2021. Den forbigåede tilbudsgiver – Mediq Danmark A/S (’Klager’) – indgav klage til Klagenævnet for Udbud (’Klagenævn’) d. 16. december 2021.

Klager nedlagde her påstand om, at Aarhus Kommune havde handlet i strid med ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet ved ikke i udbudsbekendtgørelsen eller i det øvrige udbudsmateriale at angive en maksimal mængde eller maksimal værdi af de varer, der skulle leveres i henhold til den udbudte rammeaftale, samt en dertil knyttet påstand om annullation af den meddelte tildelingsbeslutning.

Klagenævnet udtaler

Klagenævnet udtalte med henvisning til EU-Domstolen i dom af 17. juni 2021 i sag C-23/20, Simonsen og Weel , at en ordregivende myndighed i udbudsbekendtgørelsen skal angive den anslåede mængde eller den anslåede værdi af de varer, der skal leveres i henhold til den udbudte rammeaftale, og at den ordregivende myndighed i udbudsbekendtgørelsen eller i det øvrige udbudsmateriale tillige skal angive en maksimal mængde eller maksimal samlet værdi af de varer, der skal leveres i henhold til rammeaftalen.

Klagenævnet udtalte endvidere, at det har en væsentlig betydning for potentielle tilbudsgivere, at ordregiveren angiver den anslåede mængde eller den anslåede værdi samt en maksimal mængde eller maksimal samlet værdi af de varer, der skal leveres i henhold til en rammeaftale, idet de pågældende tilbudsgivere på grundlag heraf skal være i stand til at vurdere deres evne til at opfylde forpligtelserne i henhold til rammeaftalen.

Klagenævnet lagde i sin vurdering vægt på, at ordregiver i sin udbudsbekendtgørelse havde angivet en anslået samlet værdi i pkt. II.1.5) på kr. 68 mio., og vurderede samtidig, at det i pkt. pkt. II.2.6) anførte beløb på kr. 17 mio. måtte anses som den anslåede årlige værdi af rammeaftalen, idet der i udbudsbetingelsernes pkt. 3.3. var anført et forventet årligt forbrug på netop kr. 17 mio.

De angivne beløb i udbudsbetingelsernes pkt. II.1.5) og II.2.6) kunne derfor ikke anses som en klar angivelse af den maksimale mængde eller maksimale samlede værdi af de varer, der skulle leveres, og der var ikke under udbudsbekendtgørelsens pkt. II.2.14) ”Yderligere oplysninger” eller andre steder i materialet i øvrigt anført givet maksimale værdier.

På den baggrund fandt Klagenævnet, at Aarhus Kommune ikke havde levet op til kravet om, at der i udbudsbekendtgørelsen eller det øvrige udbudsmateriale skal angives en maksimal mængde eller maksimal værdi af de varer, der skal leveres i henhold til rammeaftalen, og at der dermed ikke var fikseret en maksimal grænse for brugen af rammeaftalen.

Klagenævnet for Udbud konstaterede derfor, at Aarhus Kommune havde handlet i strid med principperne om ligebehandling og gennemsigtighed i udbudslovens § 2, og da Aarhus Kommune ikke kunne løfte bevisbyrden for, at den manglende angivelse af en maksimal mængde eller maksimal værdi af de varer, der skal leveres i henhold til rammeaftalen, ikke havde bevirket, at potentielle tilbudsgivere havde afholdt sig fra at afgive tilbud, blev tildelingsbeslutningen annulleret.

Klagenævnet udtalte endvidere, at udbuddet ikke kunne lovliggøres ved at indgå en aftale med den vindende tilbudsgiver om, at den anslåede værdi på kr. 68 mio. ikke overskrides, idet udbuddet må anses som afsluttet efter kontraktens indgåelse.

Klagenævnets kendelse kan tilgås her.

Bird & Birds kommentar

Det blev i EU-Domstolens dom af 17. juni 2021 i sag C-23/20, Simonsen og Weel, og senere i Klagenævnets efterfølgende kendelse slået fast, at en ordregiver i udbud af rammeaftaler er forpligtet til at angive såvel den anslåede mængde eller værdi som den maksimale mængde eller værdi i udbudsbekendtgørelsen. Det kan af dommen endvidere udledes, at den anslåede værdi skal fremgå af udbudsbekendtgørelsen, hvorimod den maksimale værdi muligvis kan fremgå andetsteds i udbudsmaterialet, så længe det er beskrevet klart for tilbudsgiverne.

Klagenævnet har tidligere taget stilling til udfyldelsen af udbudsbekendtgørelse i kendelsen af 24. maj 2022, Netcompany mod Arbejdstilsynet, hvor det præciseres, at angivelse af den anslåede mængde eller værdi skal ske i udbudsbekendtgørelsens pkt. II.1.5), mens det i forbindelse med rammeaftaler eller dynamiske indkøbssystemer, jf. ordlyden af standardformularens kommentar til II.2.6, er en ”anslået samlet maksimumsværdi for hele varigheden af dette parti”, der angives under pkt. II.2.6.

I den kendelse medførte ordregivers oplysning i pkt. II.2.6, i modsætning til i den seneste kendelse, at kravet om maksimal værdi måtte anses som opfyldt. Den afgørende forskel var her, at Arbejdstilsynet i deres udbud havde udfyldt pkt. II.2.6 korrekt, hvorimod Aarhus Kommune tydeligvis ikke havde brugt II.2.6 til at beskrive et maksimum, men derimod et anslået årligt beløb, idet beløbet i øvrigt var nøjagtigt 4 gange lavere end det samlede estimerede beløb i pkt. II.1.5 for den maksimalt 4-årige rammeaftale.

Vi har tidligere behandlet emnet vedrørende udfyldelse af udbudsbekendtgørelse i vores nyhed med udgangspunkt i EU-Domstolens dom af 17. juni 2021 i sag C-23/20, Simonsen og Weel, som kan læses her.

Man kan bestemt stadig diskutere, om angivelsen af alene den estimerede værdi – og ikke den maksimalt estimerede værdi – altid bør medføre annullation af en tildeling, eller om en anden farbar vej kunne være at anse den anslåede værdi som den maksimale i rammeaftalens løbetid, men klagenævnet har valgt en ganske klar kurs.

Med kendelsen har Klagenævnet for Udbud endnu en gang slået fast, at tildelingsbeslutninger i disse situationer som udgangspunkt annulleres, og at der ligger en ganske tung bevisbyrde, hvis man som ordregiver mener, at den manglende angivelse af maksimal værdi eller mængde ikke har udelukket potentielle tilbudsgivere i at byde på opgaven.

Ovennævnte gælder også, selvom klagen indgives af en aktuel tilbudsgiver, hvis problem ikke er en sådan indsigt i den udbudte opgave, men snarere at man har tabt det aktuelle udbud.

Efter de danske regler er en klage over et sådan fra start kendt forhold imidlertid ikke udelukket, modsat fx det tyske klagesystem, og at man derved som afvist tilbudsgiver kan få en ekstra chance, selv om udbuddet er tabt på andet grundlag, er en i Danmark kendt mulighed, som også illustreret i kendelse af 6. januar 2023, Mediq Danmark A/S mod Høje-Taastrup Kommune m.fl. (https://www.twobirds.com/da/insights/2023/denmark/anvendelse-af-varekurvsmodel-i-sortimentsudbud-er-ikke-i-strid-med-udbudsloven)

Set gennem ordregivers briller kunne man nok ønske sig, at bydere i disse situationer rejser problemerne under udbuddet, så de muligvis vil kunne løses undervejs, snarere end at afvente udbuddets udfald for derefter at bruge dem i en klagesag.

Her har vi Danmark, i lighed med flere andre europæiske lande, imidlertid valgt en model, som gør det muligt at påpege ulovligheder, også selvom de ikke var relevante for den pågældende klager, og dette taler bare med endnu større styrke for, at man som ordregiver får lært lektien fra C-23/20, Simonsen og Weel.