Offentlige ordregivere er forpligtet til at udelukke tilbudskonstellationer, som vurderes at stride imod konkurrencelovgivningen

Faktum

I sommeren 2020 udbød ordregiver, Skatteministeriet v/Udviklings- og Forenklingsstyrelsen, en rammeaftale om rådgivningsydelser med flere leverandører som et begrænset udbud efter udbudslovens afsnit II.

Ordregiver tildelte her en af rammeaftalerne til tilbudsgiveren, Maximize Consult ApS (”Maximize”), som støttede sig økonomisk/teknisk på fem andre virksomheder. Nogle af virksomhederne agerede både økonomisk og teknisk støttevirksomheder, mens andre alene udgjorde enten økonomisk eller teknisk støtte.

En forbigået tilbudsgiver klagede til Klagenævnet for Udbud blandt andet med påstand om, at ordregiver havde overtrådt ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet samt udbudslovens § 159, stk. 3 (om ordregivers pligt til effektiv kontrol i tvivlstilfælde).

Klager byggede sin påstand på, at gruppen af virksomheder, som Maximize som tilbudsgiver repræsenterede, og som hovedleverandør støttede sig på, udgjorde en konkurrencebegrænsende aftale og derfor stred mod den frivillige udelukkelsesgrund i udbudslovens § 137, stk. 1, nr. 4. Klager anførte, at en ordregiver – uanset om denne frivillige udelukkelsesgrund er tilvalgt – i henhold til ligebehandlingsprincippet er forpligtet til at udelukke en ansøger/tilbudsgiver, der støtter sig på en aftale, der er i strid med konkurrencelovgivningen.

Ordregiver afviste klagers påstand blandt andet med henvisning til, at hverken Klagenævnet eller ordregiver har kompetence til at tage stilling til, om konkurrencelovgivningen er overholdt, jf. Klagenævnets kendelse af 5. december 2019, Kailow Graphic A/S mod Moderniseringsstyrelsen. Ordregiver henviste videre til, at ordregiver ikke havde anført udbudslovens § 137, stk. 1, nr. 4 i udbudsbekendtgørelsen, hvorfor den ikke fandt anvendelse i det konkrete udbud.

Klagenævnet udtaler

Klagenævnet udtalte indledningsvist, at det ikke har kompetence til at tage stilling til, om konkurrencelovgivningen er overholdt. Det er dog muligt for Klagenævnet at behandle spørgsmålet om, hvorvidt et konsortium eller en sammenslutning er i overensstemmelse med konkurrencelovgivningen, såfremt den frivillige udelukkelsesgrund i udbudslovens § 137, stk. 1, nr. 4 er tilvalgt. Disse betragtninger stemmer overens med Klagenævnets praksis, jf. eksempelvis Klagenævnets kendelse af 22. december 2017, Tolkdanmark ApS mod Den Nationale Tolkemyndighed.

Klagenævnet konstaterede, at en konsortieaftale, der er i strid med konkurrencelovens § 6 og eventuelt også TEUF artikel 101, vil være ugyldig. Følgelig vil konsortiet ikke kunne levere den tilbudte ydelse, og ordregiver er derfor forpligtet til at afvise ansøgningen/tilbuddet.

Klagenævnet udtalte herefter, at ordregivere, hvis der er en tvivl om lovligheden af en konsortie- eller støtteaftale, i medfør af ligebehandlingsprincippet er forpligtet til at foretage en effektiv kontrol af dette, jf. udbudslovens § 159, stk. 3 og § 164, stk. 2.

Dette gælder uanset tilvalg af den frivillige udelukkelsesgrund i udbudslovens § 137, stk. 1, nr. 4. Hvis undersøgelsen viser, at den aftale, der ligger til grund for tilbuddet, er konkurrenceretligt ugyldig, vil ordregiveren være forpligtet til at afvise tilbuddet med hjemmel direkte i udbudslovens § 2.

Klagenævnet tilføjede, at hvis udelukkelsesgrunden i udbudslovens § 137, stk. 1, nr. 4, ikke er tilvalgt, og prøvelsen derfor alene sker efter ligebehandlingsprincippet i § 2, må der dog kræves et mere sikkert grundlag for at antage, at en konsortieaftale eller støtteaftale er indgået i strid med konkurrencereglerne, ligesom der i begge tilfælde må tilkomme ordregiveren et vist skøn ved vurderingen.

Som følge af, at spørgsmålet om lovligheden af en konsortie- eller støtteaftale derfor er relevant, uanset om § 137, stk. 1, nr. 4 er tilvalgt, har Klagenævnet også i dette tilfælde kompetence til at behandle spørgsmål om lovligheden af en konsortie- eller støtteaftale, som burde have afstedkommet en effektiv kontrol fra ordregiverens side.

I forhold til den relevante vurdering udtalte Klagenævnet herefter, at det faktum, at flere virksomheder står bag et tilbud, ikke i sig selv kan udgøre grundlag for at konkludere, at der er tale om en konkurrencebegrænsende aftale.

Der var i sagen enighed om, at alene én af de støttende virksomheder selvstændigt kunne have opfyldt de formelle krav, hvorimod hverken tilbudsgiver alene eller de øvrige støtter kunne opfylde disse.

Klagenævnet vælger her at fremhæve anbringenderne fra Skatteministeriet og Maximize om, at denne ene støttende virksomhed ikke realistisk ville have kunne dække rammeaftalens ydelsesområder alene, og at de øvrige virksomheder ikke havde kunne byde på opgaven uden denne ene virksomhed, hvorfor konsortiedeltagerne i dette udbud ikke kunne have været i konkurrence med hinanden.

Herudover konstaterede Klagenævnet, at klager ikke havde anmodet Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen om at indlede en undersøgelse af, hvorvidt der rent faktisk var indgået en konkurrencebegrænsende aftale.

Klagenævnet fandt på baggrund heraf, at der ikke var en sådan tvivl om, hvorvidt det tilbudte samarbejde udgjorde en ugyldig konkurrencebegrænsende aftale, at Skatteministeriet burde have undersøgt dette.

Klagenævnet fandt ligeledes, at der heller ikke var det fornødne sikre grundlag for at antage, at aftalen stred mod konkurrencereglerne og derfor var ugyldig, hvorfor Skatteministeriet ikke havde handlet i strid med udbudslovens § 2 ved ikke at afvise tilbuddet.

Bird & Birds kommentar

Der er tale om en principiel sag, som både ordregivere og tilbudsgivere bør forholde sig til.

For ordregivere er det vigtigt at være opmærksom på, at ordregiver i tvivlstilfælde er forpligtet til at undersøge, om et tilbud er baseret på en konkurrencebegrænsende aftale i modstrid med konkurrencelovens § 6 eller TEUF artikel 101.

Denne forpligtelse gælder også i tilfælde, hvor ordregiveren i den konkrete udbudsproces ikke har tilvalgt den frivillige udelukkelsesgrund i udbudslovens § 137, stk. 1, nr. 4, da ordregiver med henvisning til ligebehandlingsprincippet (udbudslovens § 2) kan lægge vægt på selvsamme forhold som indeholdt i udbudslovens § 137, stk. 1, nr. 4 som grundlag for afvisning af et tilbud.

Hvis ordregivers undersøgelse viser, at tilbuddet er baseret på en konkurrencebegrænsende aftale, har ordregiver endvidere pligt til at udelukke tilbuddet.

Spørgsmålet er herefter, hvornår sådanne tvivlstilfælde aktualiseres – eller med andre ord: Hvornår er ordregiver forpligtet til at gennemføre en undersøgelse af, om tilbuddet er baseret på en konkurrencebegrænsende aftale?

Kendelsen fastslår herom, at en sådan pligt til at undersøge nærmere f.eks. kunne opstå, hvis de omhandlede virksomheder tidligere har deltaget i andre fuldstændig lignende udbud alene, og at de ved ordregivers undersøgelse heraf ikke kan fremkomme med en underbygget forklaring på, hvorfor samarbejdet i dette tilfælde er nødvendigt.

Set med ordregiverøjne er det dog positivt, at det i kendelsen fremhæves, at alene det forhold, at flere virksomheder deltager i et udbud sammen, ikke medfører en sådan pligt til at undersøge nærmere, eller at dette i sig selv kan udgøre et sikkert grundlag for en udelukkelse.

Det må derfor i lighed med udelukkelse med hjemmel i de frivillige udelukkelsesgrunde antages, at det er påkrævet, at der er tilstrækkelige plausible indikationer på, at tilbuddet er baseret på en konkurrencebegrænsende aftale, inden ordregiver er forpligtet til at undersøge dette nærmere.

Det må desuden antages, at ordregivers bevisbyrde for en berettiget afvisning af et tilbud på baggrund af overtrædelse af konkurrenceretten er forskellig afhængig af, om udbudslovens § 137, stk. 1, nr. 4, er tilvalgt eller ej.

Det skyldes, at retsgrundlaget for en afvisning er mere klart og tydeligt i tilfældene, hvor udelukkelsesgrunden er tilvalgt, da udelukkelsesgrunden konkret behandler spørgsmålet om konkurrencefordrejning. Ordregivers beslutning er dog i begge tilfælde skønsmæssig. Det er vores vurdering, at klagenævnet vil være tilbageholdende med at tilsidesætte et skøn, der eksplicit er udøvet af ordregiver i et konkret udbud, hvilket formentligt også kan indlæses i klagenævnets angivelse af, at der uden for § 137, stk. 1, nr. 4, kræves et mere sikkert grundlag for at antage, at en konsortieaftale eller støtteaftale er indgået i strid med konkurrencereglerne.

For tilbudsgivere har vi tidligere i forbindelse med Højesterets dom i “Vejstribesagen” beskrevet vigtigheden af, at man som bydende retter opmærksomheden på karakteren af det samarbejde, som konsortieaftalen eller støtteaftalen udgør. Se nærmere her.

Vi kan nu konkludere, at tilbudsgiveres opmærksomhed på dette spørgsmål er udvidet til også at gælde i tilfælde, hvor udbudslovens § 137, stk. 1, nr. 4, ikke er tilvalgt af ordregiver.

De heri beskrevne momenter til vurderingen af, hvornår en konsortieaftale udgør en overtrædelse af konkurrencelovens § 6 og TEUF artikel 101, vil naturligvis også gøre sig gældende for vurderingen af, om et tilbud kan afvises alene med hjemmel i § 2, når 137, stk. 1, nr. 4, ikke er tilvalgt.