PSD II/ZAG: Die Konzernausnahme unter dem neuen ZAG

Am 13. Januar 2018 ist das neue Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz (ZAG) in Kraft getreten. Im ZAG werden die aufsichtsrechtlichen Vorschriften der zweiten Zahlungsdiensterichtlinie (Payment Services Directive 2 – PSD2) in deutsches Recht umgesetzt. Über einige Änderungen hatten wir bereits berichtet. Insbesondere im Bereich der Ausnahmetatbestände gab es zum Teil Wortlautänderungen, die jedoch bereits der bisherigen Verwaltungspraxis der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) entsprachen. Anders ist dies bei der Ausnahme für konzerninterne Zahlungsvorgänge (sog. Konzernausnahme bzw. Konzernprivileg).

1. Konzernausnahme

Der Wortlaut für die Konzernausnahme hat sich im neuen ZAG nicht geändert. Weiterhin sind „Zahlungsvorgänge und damit verbundene Dienste innerhalb eines Konzerns oder zwischen Mitgliedern einer kreditwirtschaftlichen Verbundgruppe“ keine Zahlungsdienste. Die Wortlautänderung in der PSD2 war insoweit ohne Bedeutung.

Der Konzernbegriff entspricht dabei dem des Handelsrechts, wobei die Ausnahme nicht auf Gleichordnungskonzerne anwendbar ist.

2. Hinweise der BaFin unter der alten Rechtslage

In den Hinweisen der BaFin zur alten Rechtslage wurde ausgeführt, dass es bei der Vermittlung von Zahlungen zwischen einem Konzernunternehmen und einem Konzernfremden entscheidend sei, dass derjenige, gegenüber dem die Dienstleistung des Zahlungsvorgangs erbracht wird, innerhalb des Konzerns sei. Ob dies der Zahler oder der Zahlungsempfänger sei, sei unerheblich. So konnte ein Konzernunternehmen als Dienstleister für die anderen Unternehmen den Zahlungsverkehr mit Dritten abwickeln. In der Praxis haben sich entsprechend viele Zahlstellen in Konzernen (Payment Factories bzw. Treasurer) gebildet.

3. Hinweise der BaFin unter der neuen Rechtslage

Die Hinweise der BaFin zur neuen Rechtslage lesen sich ungeachtet des gleichen Wortlautes des Gesetzes anders. Nunmehr wünscht die BaFin eine enge Auslegung des Ausnahmetatbestandes. Darunter versteht sie, dass nur solche Zahlungen erfasst werden, bei denen Zahler und Zahlungsempfänger Teil des Konzerns sind; mit den Worten der BaFin: „Zahlungsvorgänge „in den Konzern hinein“ oder „aus dem Konzern heraus“ finden im Wortlaut der Vorschrift keine Stütze“. Sie sollen nicht (mehr) von der Konzernausnahme profitieren können. Dies bedeutet, dass eine zentrale Zahlstelle im Konzern zur Abwicklung der Zahlungsvorgänge aller (oder vieler) Konzerngesellschaften eine Erlaubnis als Zahlungsdienstleister erfordern kann.

Nachdem die Erwägungsgründe zur PSD1 noch keine Ausführungen enthielten, führen die Erwägungsgründe zur PSD2 ausdrücklich auf, dass es gerade durch SEPA erleichtert wurde, „Zahlungs- und Inkassozentralen“ in Konzernen zu einzurichten. Dies ist auch der Grund für die Konzernausnahme. So heißt es ausdrücklich: „Der Einzug von Zahlungsaufträgen im Namen der Gruppe durch ein Mutterunternehmen oder sein Tochterunternehmen für die Weiterleitung an einen Zahlungsdienstleister sollte nicht als Zahlungsdienst im Sinne dieser Richtlinie gelten.“

Gegen die neue Auslegung der BaFin hat sich ein heftiger Widerstand gebildet. Daher besteht die Möglichkeit, dass die BaFin ihre Auslegung der Konzernausnahme wieder ändert. Vorerst will die BaFin wohl gegen Zahlstellen im Konzern nicht einschreiten.

4. Andere Bereichsausnahmen