EuGH-Entscheidung C-578/23: Setzt der EuGH neue Maßstäbe für Direktvergaben?

Soweit für eine angeschaffte Software zusätzlich Serviceleistungen (z.B. Wartungs- und Supportleistungen, insbesondere Softwarepflege) erforderlich werden, liegt es nahe, diese beim Software-Hersteller zu beschaffen. Hierdurch werden sämtliche IT-Leistungen aus einer Hand erbracht. Da der Hersteller zum Zeitpunkt des Verkaufs seiner Software meist das alleinige Verwertungsrecht an dem Quellcode seiner Software besitzt, bestand insoweit regelmäßig die Möglichkeit, diesen wegen eines Ausschließlichkeitsrechts mit der Softwarepflege ohne Ausschreibung direkt zu beauftragen, da allein dieser zur Leistungserbringung fähig ist. Die zentrale vergaberechtliche Grundlage bildet hierfür in Deutschland die nationale Umsetzung des Art. 32 Abs. 2 Buchst. b) iii) der Richtlinie 2014/24/EU in § 14 Abs. 4 Nr. 2 Buchst. c) VgV.

Der Europäische Gerichtshof (EuGH) hat sich in der Rechtsache C-578/23 (Urt. v. 09.01.2025) damit befasst, unter welchen Umständen eine solche Direktvergabe im IT-Bereich rechtlich zulässig ist und hierzu in der Praxis beachtenswerte Ausführungen vorgenommen.

Sachverhalt

In der Rechtssache C-578/23 befasste sich der EuGH mit einem Vorabentscheidungsersuchen des Nejvyšší správní soud (Oberstes Verwaltungsgericht, Tschechische Republik) zur Anwendung der Richtlinie 2004/18/EG über die Vergabe öffentlicher Aufträge (nicht mehr in Kraft und durch die Richtlinie 2014/24/EU ersetzt). Der Fall betraf Generální finanční ředitelství (Finanzverwaltung, Tschechische Republik - GFD), die im Jahr 2016 ohne Ausschreibung einen Auftrag zur Wartung eines Informationssystems an das Unternehmen IBM Česká republika direkt vergab.

Bereits im Jahr 1992 schloss das damalige Ministerstvo financí (Finanzministerium, Tschechische Republik) mit IBM World Trade Europe/Middle East/Africa Corporation (IBM World) einen Vertrag über die Errichtung eines Informationssystems für die Steuerverwaltung ab. Ein wettbewerbliches Auswahlverfahren wurde damals nicht durchgeführt. Der Auftragnehmer behielt sich in dem Vertrag die Lizenzrechte für das System vor. Im Jahr 2016 vergab die GFD, welche nun an die Stelle des damaligen Finanzministeriums getreten war, einen Wartungsvertrag im Wert von rund 1,3 Mio. Euro im Wege eines Verhandlungsverfahrens ohne Teilnahmewettbewerb an die Tochtergesellschaft IBM Česká republika des ursprünglichen Vertragspartners IBM World. Diese Entscheidung wurde insbesondere mit der Notwendigkeit technischer Kontinuität und dem Schutz der ausschließlichen Urheberrechte des Auftragnehmers am Quellcode des Systems begründet, welches ursprünglich für den Auftraggeber entwickelt worden war. Weiter argumentierte die GFD, dass das System aufgrund der Urheberrechte des Vertragspartners ansonsten unbrauchbar geworden wäre, was die Steuerverwaltung in ihrer Funktion beeinträchtigt hätte, und dass die Beschaffung eines neuen Systems finanziell nicht sinnvoll sei. 

Das tschechische Wettbewerbsamt legte gegen dieses Vorgehen Beschwerde ein, da es der Ansicht war, dass die Voraussetzungen für ein solches Verfahren nicht erfüllt seien, weil die Ausschließlichkeitslage auf das Verhalten des Rechtsvorgängers der GFD, des damaligen Finanzministeriums, zurückzuführen sei. Das Oberste Verwaltungsgericht der Tschechischen Republik legte dem EuGH die Vorabentscheidungsfrage vor, ob Art. 31 Nr. 1 Buchst. b) der Richtlinie 2004/18/EG dahin auszulegen sei, dass für die Feststellung, ob der öffentliche Auftraggeber durch sein eigenes Verhalten eine Ausschließlichkeitssituation im Sinne dieser Vorschrift herbeigeführt hat, die rechtlichen und tatsächlichen Umstände zu berücksichtigen sind, die den Abschluss des Vertrags über die ursprüngliche Leistung, auf dem die öffentlichen Folgeaufträge beruhen oder diese begleitet haben, zu berücksichtigen seien.

Rechtliche Würdigung

Der EuGH stellte klar, dass das Verhandlungsverfahren ohne vorherige Veröffentlichung nur in Ausnahmefällen zulässig ist. Art. 31 Nr. 1 Buchst. b) der Richtlinie 2004/18/EG erlaubt ein solches Verfahren nur, wenn der Auftrag aus technischen oder künstlerischen Gründen oder aufgrund des Schutzes von Ausschließlichkeitsrechten nur von einem bestimmten Wirtschaftsteilnehmer ausgeführt werden kann. Der EuGH betonte außerdem, dass der öffentliche Auftraggeber nachweisen muss, dass ihm die Schaffung oder Aufrechterhaltung der Ausschließlichkeitssituation nicht zuzurechnen ist und er sich zudem ausreichend bemüht hat, eine etwaige bestehende Abhängigkeit vom Hersteller nachträglich zu beenden. Dabei sind sowohl die Umstände des ursprünglichen Vertragsabschlusses als auch die Entwicklungen bis zur Vergabe des Folgeauftrags zu berücksichtigen. Auch wenn der Wortlaut dies nicht hergibt, soll dies aus der engen Auslegung des Ausnahmetatbestands des Art. 31 Nr. 1 Buchst. b) der Richtlinie 2004/18/EG folgen. Außerdem verlangt Art. 31 Nr. 1 Buchst. c) der Richtlinie 2004/18/EG seinerseits ausdrücklich, dass die zur Rechtfertigung des Vorliegens dringlicher, zwingender Gründe vorgebrachten Umstände, die den Rückgriff auf das Verhandlungsverfahren ohne vorherige Veröffentlichung erlauben, auf keinen Fall dem öffentlichen Auftraggeber zuzuschreiben sein dürfen.

Dementsprechend antwortetet der EuGH auf, die Vorlagefrage: 

„Nach alledem ist auf die Vorlagefrage zu antworten, dass Art. 31 Nr. 1 Buchst. b der Richtlinie 2004/18 dahin auszulegen ist, dass sich der öffentliche Auftraggeber zur Rechtfertigung des Rückgriffs auf das Verhandlungsverfahren ohne vorherige Veröffentlichung einer Bekanntmachung im Sinne dieser Vorschrift nicht auf den Schutz von Ausschließlichkeitsrechten berufen kann, wenn der Grund für diesen Schutz ihm zuzurechnen ist. Eine solche Zurechenbarkeit ist nicht nur auf der Grundlage der den Abschluss des Vertrags über die ursprüngliche Leistung begleitenden tatsächlichen und rechtlichen Umstände, sondern auch auf der Grundlage derjenigen Umstände zu beurteilen, die den Zeitraum vom Vertragsschluss bis zu dem Zeitpunkt kennzeichnen, zu dem der öffentliche Auftraggeber das Verfahren zur Vergabe eines nachfolgenden öffentlichen Auftrags auswählt.“

Danach ist ein öffentlicher Auftraggeber verpflichtet, alle vernünftigen Maßnahmen zu ergreifen, um die Anwendung von Art. 31 Nr. 1 Buchst. b) der Richtlinie 2004/18/EG zu vermeiden, sodass es unzulässig wäre, diese Bestimmung anzuwenden, wenn der Auftraggeber selbst die Ausschließlichkeitssituation geschaffen oder aufrechterhalten hat, ohne dass dies zur Erreichung des Auftragsziels notwendig war oder er dies hätte vermeiden können.

Da die konkrete Anwendung der o.g. Lesart des Art. 31 Nr. 1 Buchst. b) der Richtlinie 2004/18/EG – wie in Vorlagefragen zum EuGH üblich – auch hier Sache des vorlegenden Gerichts ist, wird sich noch zeigen, wie sich die Bewertung des EuGH in der konkreten Entscheidung auswirken wird. Gleichzeitig stellt sich jedoch bereits jetzt die Frage, was diese EuGH-Entscheidung für die nationale Vergabepraxis und Rechtsprechung in Deutschland bedeutet.

Rechtliche Einordnung in den bestehenden nationalen Rechtsrahmen

Da die direkte Vergabe von Softwarepflegeaufträgen an die jeweiligen Softwarehersteller hierzulande gängige Praxis ist, stellt sich die Frage, wie sich die EuGH-Entscheidung in die bestehende nationale Rechtsprechung in Deutschland einfügt. Die Zulässigkeit von Direktvergaben bei Ausschließlichkeitsrechten ist in § 14 Abs. 4 Nr. 2 Buchst. c) i.V.m. § 14 Abs. 6 VgV geregelt. Hinsichtlich der Zulässigkeit einer Direktvergabe bei Ausschließlichkeitsrechten hatte unter anderem die Vergabekammer des Bundes zu einem früheren Zeitpunkt in dem viel beachteten Fall Toll Collect (vgl. 2. VK Bund, Beschl. v. 18.02.2016 – VK 2-137/15) zu der Vorgängernorm des § 14 Abs. 4 Nr. 2 Buchst. c) VgV – dem § 3 EG Abs. 4 Buchst. c) VOL/A – noch gegenteilig zum EuGH entschieden. In der Sache ging es um die Frage, wann aufgrund von Ausschließlichkeitsrechten exklusiv mit dem bestehenden Vertragspartner über eine Leistungserweiterung verhandelt werden kann. Hier hat die Vergabekammer des Bundes (VK Bund) entschieden, dass eine Direktvergabe an den bisherigen Betreiber aufgrund von Ausschließlichkeitsrechten auch dann zulässig ist, wenn der Auftraggeber diese Ausschließlichkeitsrechte selbst vertraglich mit dem bestehenden Betreiber vereinbart hatte. 

Das ehemalige Bundesministerium für Verkehr und digitale Infrastruktur (BMVI) verhandelte exklusiv mit der Toll Collect GmbH über die Ausdehnung der deutschen LKW-Mautpflicht auf alle Bundesstraßen. Zum damaligen Zeitpunkt wurde ein Streckennetz von ca. 13.000 Kilometern auf Autobahnen und Bundesfernstraßen von der LKW-Maut umfasst und von Toll Collect betrieben. Die Verhandlungen hatten die Erweiterung auf sämtliche Bundesstraßen zum Gegenstand, was einem zusätzlichen Streckennetz von ca. 37.000 Kilometern entsprach. Ziel des BMVI war ausweislich des Vergabevermerks die Errichtung eines einheitlichen Mautsystems für alle Autobahnen und Bundesstraßen. Da Toll Collect auf Grundlage des bestehenden Betreibervertrags über verschiedene ausschließliche Rechte an dem bestehenden System (u.a. notwendige Patente, Schutzrechte an Software und Datenbanken) verfügte, sah das BMVI die Voraussetzungen für ein Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb mit einem einzigen Bieter als gegeben an. Dagegen wandte sich die österreichische Kapsch TrafficCom AG mit einem Nachprüfungsantrag. Sie trug vor, technisch ebenfalls in der Lage zu sein, auf Basis des bestehenden Mautsystems eine Erweiterung auf alle Bundesstraßen gewährleisten zu können. Ausschließliche Rechte würden dem nicht entgegenstehen, da Toll Collect als Monopolist kartellrechtlich verpflichtet sei, einen Anschluss an das bestehende System zu dulden. Des Weiteren enthalte der Vertrag eine sog. Call Option, bei deren Ausübung dem Bund das Eigentum am System und alle Rechte zur Verfügung gestanden hätten. Zur Gewährleistung von Wettbewerb sei der Bund verpflichtet, diese Option auszuüben. Darüber hinaus lief der bestehende Vertrag 2018 ohnehin aus, so dass auch der Betrieb des Gesamtsystems damals hätte neu ausgeschrieben werden können.

Die Zulässigkeit der Direktvergabe begründete die Vergabekammer des Bundes damals im Wesentlichen mit dem Leistungsbestimmungsrecht des Auftraggebers. Könne dieser sachliche und auftragsbezogene Gründe für seine Beschaffungsentscheidung in Form der Erweiterung des bestehenden Systems anführen, so seien diese vergaberechtlich hinzunehmen; die Vergabekammer könne ihm dann keine anderen Lösungen aufoktroyieren. Es sei jedenfalls nicht zu beanstanden, dass der Bund sich dagegen entschieden habe, das Gesamtsystem neu auszuschreiben, um die Gefahr von Anlaufschwierigkeiten bei Inbetriebnahme eines neuen Systems und damit einhergehenden Mautausfällen zu umgehen. 

Ob die Toll Collect insoweit aufgrund ihrer marktbeherrschenden Stellung dazu verpflichtet gewesen wäre, den Anschluss von Kapsch an das bestehende eigene System zu dulden, vermochte die VK Bund rechtlich nicht zu bewerten, was aber aus Sicht der Vergabekammer auch nicht von deren Prüfungspflicht aus § 104 Abs. 2 GWB a.F. (nunmehr § 156 Abs. 2 GWB) umfasst sei. In diesem Zusammenhang führte die VK Bund aus: 

„Eine Verpflichtung des Auftraggebers, zunächst eine Erzwingung der Öffnung von Ausschließlichkeitsrechten mit unsicherem Ausgang zu ersuchen, im Extremfall kostenpflichtig über die zuständigen Gerichte besteht nicht.“.

Hinsichtlich der Call Option sah die VK Bund ebenfalls keine vergaberechtliche Verpflichtung des Auftraggebers diese auszuüben und führte gleichzeitig aus, dass die Vergabekammer selbst die eigenen Kompetenzen überschreiten würde, wenn diese eine solche Pflicht vorgeben würde. Zugleich sei es dem BMVI damals auch nicht vorzuwerfen gewesen, dass es den ursprünglichen Betreibervertrag nicht so gestaltet habe, dass ihm alle Nutzungsrechte an der Soft- und Hardware zustehen, da dies von seinem Leistungsbestimmungsrecht des Auftraggebers gedeckt sei. Da der vollständige Erwerb der Nutzungsrechte regelmäßig deutlich teurer sei als der bloße Einkauf der Dienstleistung, könne nicht beanstandet werden, wenn der Auftraggeber darauf verzichte.

Im Ergebnis wird deutlich, dass beide Entscheidungen ein Spannungsverhältnis zwischen dem Leistungsbestimmungsrecht des Auftraggebers und der bloßen Wertung der Zulässigkeit eines Verhandlungsverfahrens ohne Veröffentlichung aufzeigen. Insoweit ist hinsichtlich der aktuellen Entscheidung des EuGH zu beachten, dass das Leistungsbestimmungsrecht ein bisher ausschließlich im nationalen Recht geprägter Begriff ist und insoweit auf europäischer Ebene keine große Relevanz hat. Nach der maßgeblich vom OLG Düsseldorf geprägten Spruchpraxis wird die freie Leistungsbestimmung des Auftraggebers aber grds. anerkannt (vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 07.06.2017 – VII-Verg 53/16; Beschl. v. 01.08.2012 – VII-Verg 10/12).

Über die Toll Collect-Entscheidung hinaus wurde in der nationalen Vergaberechtsprechung auch in weiteren Fällen eine (technische) Alleinstellung eines Anbieters angenommen, wobei es sich z.B. um die Erweiterung und Modifikation von Bestandssystemen und die Ergänzung einer bereits vorhandenen Flotte oder Anzahl von Bestandsprodukten handelte (vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 01.08.2012 – VII-Verg 10/12; Beschl. v. 12.02.2014 – VII-Verg 29/13; Beschl. v. 03.03.2010 – VII-Verg 46/09; OLG Karlsruhe, Beschl. v. 15.11.2013 – 15 Verg 5/13). Gerade bei Anschlussaufträgen bestimmt sich die Leistung in der Regel nicht nur durch die spezifische Funktionalität oder Nutzung, sondern auch daraus eine Kompatibilität oder Interoperabilität mit dem Bestandssystem herzustellen oder die Einheitlichkeit mit den Bestandsprodukten zwecks einfacherer Handhabung zu gewährleisten. Hierbei handelte es sich bisher um einen anerkennenswerten, sachlichen Grund, der eine Festlegung auf einen spezifischen Auftragsgegenstand rechtfertigen konnte.

Praktische Auswirkungen

Der Rechtsprechung des EuGH ist unschwer eine Tendenz dahingehend zu entnehmen, dass sich der öffentliche Auftraggeber bei der kundenspezifischen Entwicklung von Software stets die Rechte an dem Quellcode zu sichern habe. 

Bereits 2020 hatte der EuGH in Zusammenhang mit öffentlichen Kooperationen entschieden, dass eine „Besserstellung“ des Softwareherstellers am Markt dadurch vermieden werden soll, indem öffentliche Auftraggeber im Falle der Durchführung eines Vergabeverfahrens zur Sicherstellung der Pflege, Anpassung oder Weiterentwicklung einer zuvor entwickelten Software potenziellen Wirtschaftsteilnehmern den Quellcode zur Verfügung stellen und so für ausreichend Wettbewerb zu sorgen haben (vgl. EuGH, Urt. v. 28.05.2020 – C-796/18). 

Vom EuGH wird bedauerlicherweise nicht ausreichend berücksichtigt, dass es nicht Aufgabe des einzelnen Vergabeverfahrens ist, einen offenen Markt für die Zukunft zu schaffen. Das Ziel des Vergabeverfahrens besteht darin, einen bestimmten Bedarf des Auftraggebers konkret, passgenau und möglichst wirtschaftlich zu decken. Der Auftraggeber darf aus vergabe- und haushaltsrechtlicher Sicht nur das beschaffen, was er braucht und unter Berücksichtigung des Sparsamkeitsgebotes auch bezahlen kann. Soweit dieser keine personellen oder finanziellen Kapazitäten oder auch einfach kein Interesse daran hat, über bestimmte Rechte an dem Quellcode zu verfügen, muss ihm die Möglichkeit erhalten bleiben, die Software ohne die entsprechenden Rechte an dem Quellcode zu beschaffen. 

Unternehmen lassen sich die Übertragung von Rechten des geistigen Eigentums regelmäßig sehr teuer bezahlen, was denknotwendig zu einer erheblichen Steigerung der Angebotspreise führen wird und die Wirtschaftlichkeit der Software-Lösung wesentlich beeinflussen kann. Dabei stellt sich aufgrund erheblicher Mehrkosten insbesondere die Frage, ob die Umsetzung der EuGH-Entscheidung in der Praxis mit dem Haushaltsgrundsatz der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit nach § 7 BHO vereinbar sein wird. 

Weiter ist zu berücksichtigen, dass jeder öffentlichen Beschaffung ein gewisses Risiko innewohnt, dass diese potenzielle Auswirkungen auf Folgebeschaffungen haben wird. Eine Absicherung sämtlicher Risiken möglicher Markbeeinflussungen wird insoweit nur sehr begrenzt möglich sein und ist auch nicht Aufgabe des beschaffenden Auftraggebers. 

Die Spruchpraxis des EuGH kann zudem zu einer Einschränkung der Innovation der für öffentliche Auftraggeber entwickelten Software-Produkte führen. Insoweit verweist bereits die EU-Kommission in ihrem „Leitfaden für eine innovationsfördernde öffentliche Auftragsvergabe“ (2021/C 267/01) unter Ziff. 4.1.7 (Management von Rechten des geistigen Eigentums) auf erhebliche Nachteile bei der Übertragung von Rechten des geistigen Eigentums:

„Da der Auftraggeber zu 100 % für die anfallenden Kosten aufkommt, geht er häufig davon aus, dass er Anspruch auf alle Ergebnisse hat. Die Übertragung der Rechte des geistigen Eigentums, die mit diesen Ergebnissen verbunden sind, an die öffentlichen Auftraggeber kann jedoch die Innovation beeinträchtigen. Die Auftragnehmer können daran gehindert werden, die Innovation in einem anderen Zusammenhang oder für einen anderen Kunden erneut zu verwenden oder sogar anzupassen/weiterzuentwickeln, was auch zu Qualitätseinbußen und höheren Kosten für den öffentlichen Auftraggeber führen kann. Häufig sind die Auftragnehmer vielleicht besser als öffentliche Auftraggeber in der Lage, die aus einem öffentlichen Auftrag resultierenden Innovationen zu kommerzialisieren, einen angemessenen Schutz der Rechte des geistigen Eigentums sicherzustellen und Rechte des geistigen Eigentums in Gerichtsverfahren zu verteidigen. Unternehmen beklagen sich folglich darüber, dass nur in Europa die öffentlichen Auftraggeber Innovationen beeinträchtigen, indem sie sich ohne ernsthaften Grund die Rechte des geistigen Eigentums vorbehalten.“ 

Dementsprechend würde eine konsequente Anwendung dieser neuen Rechtsprechung – anders als vom EuGH beabsichtigt – eher zu weniger als zu mehr Wettbewerb am Markt führen. 

Aussicht

Es ist derzeit unklar, wie sich die Entscheidung des EuGH auf die nationale Vergabepraxis und Rechtsprechung zum Leistungsbestimmungsrecht des Auftraggebers auswirken wird. Bis nationale Gerichte in Deutschland Klarheit schaffen, müssen Auftraggeber die Vorgaben des EuGH berücksichtigen, um künftige Beschaffungen – zumindest für die Entwicklung und Pflege individueller, kundenspezifischer Software – rechtssicher zu gestalten. Dabei wäre dann stets darauf zu achten, dass Ausschließlichkeitsrechte nicht durch eigenes Verhalten der öffentlichen Hand begründet oder verfestigt werden. Auftraggeber werden in Software-Projekten vorerst die Möglichkeit einer Quellcodeübertragung mit den Softwareherstellern diskutieren, verhandeln und letztendlich bezahlen müssen.