Deutschland führt Erlaubnispflicht für Kryptoverwahrgeschäft ein

Damit will der deutsche Gesetzgeber die Anforderungen aus der Änderungsrichtlinie zur Vierten EU-Geldwäscherichtlinie (der sog. Fünften Geldwäscherichtlinie – AMLD5) umsetzen – führt jedoch einen deutschen Sonderweg ein. Die AMLD5 verlangt lediglich die Erfassung von Anbietern elektronischer Geldbörsen als geldwäscherechtlicher Verpflichteter nach § 2 Abs. 1 GwG. Die Einordnung des Kryptoverwahrgeschäfts als Finanzdienstleistung führt dazu, dass Dienstleister, die das Kryptoverwahrgeschäft erbringen, auch als Verpflichtete im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 2 GwG erfasst werden. Zusätzlich löst es eine Erlaubnispflicht nach § 32 Abs 1 Satz 1 KWG aus. Unternehmen, die das Kryptoverwahrgeschäft betreiben, unterfallen fortan der Aufsicht der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin).
 
Das Gesetz sieht eine Übergangsfrist für Unternehmen bis Ende November 2020 vor, die bereits heute ein Kryptoverwahrgeschäft erbringen. Für die Übergangszeit muss jedoch eine Anzeige bereits bis Ende März 2020 bei der BaFin eingehen.

Definition des Kryptoverwahrgeschäfts 

Der Begriff des Kryptoverwahrgeschäft wird im neu im Gesetz eingeführten und in § 1 Abs. 1a S. 2 Nr. 6 KWG legal definiert als 

„die Verwahrung, die Verwaltung und die Sicherung von Kryptowerten oder privaten kryptografischen Schlüsseln, die dazu dienen, Kryptowerte zu halten, zu speichern oder zu übertragen, für andere (Kryptoverwahrgeschäft)."

Die Gesetzesbegründung erläutert den Begriff der Kryptoverwahrung weiter: 

• Im Mittelpunkt der neuen Finanzdienstleistung steht die Verwahrung von Kryptowerten. Dies erfasst die Inobhutnahme von Kryptowerten für Kunden, d.h. als Dienstleistung für Dritte. Die Definition soll insbesondere solche Dienstleister erfassen, die Kryptowerte ihrer Kunden in einem Sammelbestand aufbewahren, ohne dass die Kunden selbst Kenntnis der dabei verwendeten kryptographischen Schlüssel haben.
  
  
• Daneben wird auch das Verwalten von Kryptowerten erfasst. Unter Verwaltung versteht die Gesetzesbegründung die laufende Wahrnehmung von Rechte aus den Kryptowerten.
  
  
• Weiter erfasst die Kryptoverwaltung auch die Sicherung von Kryptowerten. Auch für dieses Merkmal muss der Dienstleistungscharakter im Vordergund stehen. Dienstleister, die eine digitale Speicherung von privaten kryptografischen Schlüsseln vornehmen fallen ebenso unter die Definition wie die Aufbewahrung physischer Datenträger. Zu den physischen Datenträgern gehören neben Festplatten und USB-Sticks auch Papiere, soweit hierauf ein Schlüssel gespeichert oder anders verwahrt wird.

Betrachtet man den Wortlaut isoliert, so könnte dies für viele IT-Dienstleister (etwa Webhosting- oder Cloud-Anbieter) zu Schwierigkeiten führen. Die Gesetzesbegründung führt aber aus, dass die bloße Bereitstellung von Hard- oder Software nicht zwangsläufig von der neuen Regulierung erfasst wird. Zwar Speichern diese Dienstleister u.a. Kryptowerte oder private kryptografischen Schlüssel, erfolgt dies jedoch durch die Kunden dieser Dienstleister eigenverantwortlich (d.h. die Dienstleister haben keinen bestimmungsgemäßen Zugriff auf die gespeicherten Daten), so soll der Dienst nicht als Kryptoverwahrgeschäft eingestuft werden. Deutlich schwieriger wird die Abgrenzung bei Geschäftsmodellen, bei denen die Kryptobörse die privaten kryptographischen Schlüssel zwecks Handels mit Utility Token erhalten.
 

Definition Kryptowerte

Neben der Defintion für das Kryptoverwahrgeschäft, nimmt die Gesetzesänderung auch eine neue Defintion für Kryptowerte in § 1 Abs. 11 KWG und damit als neues Finanzinstrument auf.

Danach sind Kryptowerte im Sinne des KWG 

„digitale Darstellungen eines Wertes, der von keiner Zentralbank oder öffentlichen Stelle emittiert wurde oder garantiert wird und nicht den gesetzlichen Status einer Währung oder von Geld besitzt, aber von natürlichen oder juristischen Personen aufgrund einer Vereinbarung oder tatsächlichen Übung als Tausch- oder Zahlungsmittel akzeptiert wird oder Anlagezwecken dient und der auf elektronischem Wege übertragen, gespeichert und gehandelt werden kann."

Ausgenommen von dem Begriff der Kryptowerte ist ausdrücklich E-Geld im Sinne des § 1 Abs 2 Satz 3 des ZAG. Das Gesetz schließt dabei nicht nur den unter dem ZAG regulierten Teil des E-Geldes ein, sondern auch solche monetären Werte, die zwar eigentlich E-Geld wären, aufgrund der Ausnahmen nach § 2 Abs. 1 Nr. 10 ZAG (limitierte Netze oder limitierte Produktpalette) und § 2 Abs. 1 Nr. 11 ZAG (Zahlungsvorgänge bei elektronischen Kommunikationsnetzen/-diensten) nicht von der Regulierung als E-Geld erfasst werden.

Die Definition der Kryptowerte umfasst zum einen Token, die über eine Tausch- und Zahlungsfunktion verfügen. Solche Kryptowerte waren nach Ansicht der BaFin auch bisher schon als Rechnungseinheiten im Sinne von § 1 Abs 11 Satz 1 Nr. 7 KWG erfasst. Die Einordung von Kryptowerten als Finanzinstrument ist jedoch als Auffangtatbestand gemeint, so dass Kryptowerte, die als Rechnungseinheit klassifiziert werden, weiterhin als solche erfasst werden. Daneben umfasst sie nunmehr auch Token, die Anlagezwecken dienen (sog. Security Token oder Investment Token). Auch bei dieser Kategorie ist eine Eingruppierung in eine andere Klasse an Finanzinstrumenten denkbar (Aktien, Schuldtitel, Vermögensanlage oder Investmentvermögen).

Vorrang des Depotgeschäfts und eingeschränkten Verwahrgeschäft gegenüber dem Kryptoverwahrgeschäft

Der neue Erlaubnistatbestand des Kryptoverwahrgeschäfts (§ 1 Abs 1 a Satz 2 Nr 6 KWG) ist sowohl gegenüber dem Depotgeschäfts (§ 1 Abs 1 Satz 2 Nr 5 KWG) als auch dem eingeschränkten Verwahrgeschäft (§ 1 Abs 1a Satz 2 Nr 12 KWG) subsidiär. Soweit eine Tätigkeit in den Anwendungsbereich dieser Finanzdienstleistungen fällt, so scheidet das Kryptoverwahrgeschäft aus.

Diese Rangfolge ergibt sich nicht ausdrücklich aus dem Gesetzestext, wird aber in der Gesetzesbegründung betont. Werden Kryptowerte als Wertpapiere ausschließlich für alternative Investmentfonds im Sinne des § 1 Abs 3 KAGB verwaltet oder verwahrt, stellt diese Tätigkeit ein eingeschränktes Verwahrgeschäfts im Sinne des § 1 Abs 1a Satz 2 Nr 12 KWG dar. Fällt ein Kryptowerte unter den Wertpapierbegriff des Depotgesetzes, so muss der Dienstleister über eine Erlaubnis zur Erbringung des Depotgeschäfts im Sinne des § 1 Abs 1 Satz 2 Nr 5 KWG verfügen. Die Abgrenzung, in welche Kategorie von Finanzinstrumenten ein Token gehört, bleibt damit wichtig. So kann die Erlaubnis zum Kryptoverwahrgeschäft bei der Verwahrung von Security Token ggf. nicht ausreichen.

Passporting?

Im Sinne eines einheitlichen Marktes in Europa kann die Erlaubnis zur Erbringung einer Finanzdienstleistung gepassportet werden. Dies gilt jedoch nur, wenn das Erlaubniserfordernis auf EU-Recht beruht. Dies ist für die Erlaubnis zum Erbringen des Kryptoverwahrgeschäftes nicht der Fall. Hierbei handelt es sich um einen nationalen Sonderweg. Will ein Dienstleister das Kryptoverwahrgeschäft auch außerhalb von Deutschland anbieten, so muss er jeweils das lokale Recht des anderen EU-Staates analysieren und anwenden.

Anforderungen für Erlaubniserteilung

Wie jeder Erlaubnisantrag nach dem Kreditwesengesetz, muss der Erlaubnisantrag zur Erbringung des Kryptoverwahrgeschäftes vom zukünftigen Erlaubnisträger schriftlich bei der BaFin gestellt werden und muss den Anforderungen der BaFin und Bundesbank genügen.

Zum Anforderungskatalog an Dienstleister, die eine Erlaubnis für das Kryptoverwahrgeschäft erhalten wollen, gehörten:

• Ausreichendes Anfangskapital: mindestens EUR 125.000
  Da das Gesetz keine eigenständige Regelung zur Höhe des Anfangskapitals enthält, beurteilt sich die Höhe des Anfangskapital nach § 33 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 b) KWG. Es handelt sich um Finanzdienstleistungsinstitute, die nicht auf eigene Rechnung handeln, aber nicht unter eine andere Kategorie des § 33 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 a) – h) KWG fallen. Das Anfangskapital muss auch später aufrecht erhalten werden und bildet nur einen Mindestbetrag. Erbringt der Antragsteller auch andere Finanzdienstleistungen, so kann das erforderliche Anfangskapital höher liegen.
  
  
• fachlich geeignete und zuverlässige Geschäftsleiter (vgl. § 1 Abs. 2 Satz 1 KWG), die dem Institut nicht nur ehrenamtlich zur Verfügung stehen (vgl. §§ 32 Abs. 1, 33 Abs. 1 Satz 1 Nrn. 2, 4 und 5 KWG). Die Geschäftsleiter müssen ihre Geeignetheit der BaFin nachweisen und ausreichende Zeit dem Institut widmen.
  
  
• Die Hauptverwaltung des Finanzdienstleistungsinstituts muss im Inland (Deutschland) sein (§ 33 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 KWG).
  
  
• Der Inhaber oder gesetzliche oder satzungsmäßige Vertreter oder persönlich haftende Gesellschafter eines Unternehmens, das an dem Finanzdienstleistungsinstituts eine bedeutende Beteiligung (§ 1 Abs. 9 KWG) hält, muss den im Interesse einer soliden und umsichtigen Führung des Finanzdienstleistungsinstituts zu stellenden Ansprüchen genügen.
  
  
• Das Institut muss bereit bzw. in der Lage sein, die notwendigen organisatorischen Vorkehrungen zum ordnungsgemäßen Betreiben der Geschäfte, für die es die Erlaubnis beantragt, zu schaffen (§ 33 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 KWG). Hierzu gehörten insbesondere die MaRisk und die BAIT. Die BaFin wird ein besonderes Augenmerk auf die Sicherheit der Kryptowerte und kryptographischen Schlüssel legen.

Erleichterungen

Soweit ein Anbieter nur das Kryptoverwahrgeschäft (und keine weiteren Finanzdienstleistungen) erbringen, greift nur eine eingeschränkte Regulierung nach dem KWG. Insbesondere die Regelungen zu den ergänzende Anforderungen an die Eigenmittelausstattung (§ 10 KWG), Regelungen zu Kapitalpuffern (§§ 10c bis 10i KWG), Regelungen zur Liquidität (§ 11 KWG), Regelungen zu Groß-, Millionen- und Organkrediten (§§ 13, 14, 15 KWG) sowie Regelungen der CRR (Artikel 39, 41, 50 bis 403 und 411 bis 455 der Verordnung (EU) Nr. 575/2013) finden keine Anwendung.

Trennungsprinzip?

Ursprünglich plante die Bundesregierung die Trennung von Kryptoverwahrgeschäft und anderen Finanzdienstleistungen (§ 32 Abs. 1 (g) KWG-E). Eine Erlaubnis für ein Kryptoverwahrgeschäft sollte nur erteilt werden, wenn das beantragende Unternehmen keine anderen nach dem KWG erlaubnispflichtigen Tätigkeiten erbringt; die spätere Erteilung einer weiteren Erlaubnis nach dem KWG sollte ausgeschlossen sein, solange das Unternehmen nicht ausdrücklich auf eine Erlaubnis für das Kryptoverwahrgeschäft verzichtet hat oder die Erlaubnis nicht auf anderem Wege erloschen ist oder aufgehoben wurde. Dieses Trennungserfordernis wurde aber nach Diskussionen im Finanzausschuss aufgehoben und ist damit nicht zum 01. Januar 2020 in Kraft getreten. In der zukünftigen Diskussion bleibt abzuwarten, ob ein Trennungserfordernis zu einem späteren Zeitpunkt eingeführt wird.

Übergangsfrist - Grandfathering

§ 64y KWG sieht eine Übergangsfrist vor. Unternehmen, die bereits vor dem 1. Januar 2020 das Kryptoverwahrgeschäft erbringen, müssen ihre Absicht einen Erlaubnisantrag zu stellen bis zum 31. März 2020 schriftlich gegenüber der BaFin anzeigen. Ein Erlaubnisantrag kann dann bis zum 30. November 2020 gestellt werden.