Novedades en materia de Insolvencia y Reestructuraciones. El fin de la moratoria y la reforma de la Ley Concursal

La moratoria concursal, que empezó en marzo de 2020, ha sido finalmente derogada el pasado 30 de junio de 2022, habiéndose además aprobado recientemente la reforma de la Ley Concursal que implementa la directiva comunitaria sobre marcos de reestructuración preventiva y segunda oportunidad. Se trata de la principal reforma de la Ley Concursal en años, la cual, con carácter general, entrará en vigor a los 20 días de su publicación en el BOE.

El propósito de la reforma es que el deudor pueda acudir al derecho de la insolvencia antes y, según el caso, a los instrumentos preconcursales previstos como el plan de reestructuración o, llegado el caso, al concurso de acreedores que, pudiendo ser una herramienta de continuidad de la empresa, parece se acerca más a los supuestos de liquidación del activo del deudor.
Lo anterior, supondrá cambios relevantes en nuestro derecho de la insolvencia resumiendo a continuación aquéllos que entendemos pueden ser más significativos.

I – El fin de la moratoria concursal

Desde el comienzo de la pandemia se suspendió la obligación de declarar concurso. Dicha moratoria se ha ido prorrogando en varias ocasiones hasta acabar finalmente el 30 de junio de 2022.

¿Qué supone el fin de la moratoria? La consecuencia principal es la obligación del deudor de solicitar concurso o de comunicar al juzgado que se encuentra en negociaciones con sus acreedores.

Desde el 1 de julio de 2022, se tramitan las solicitudes de concurso necesario y, por tanto, el deudor que se encuentra en situación de insolvencia y no haya solicitado el concurso o no haya comunicado al juzgado mantener negociaciones con sus acreedores, se encuentra expuesto a que sus acreedores puedan instarle el concurso necesario.

La declaración tardía del concurso de acreedores puede determinar la responsabilidad del administrador de la sociedad deudora. Los más de dos años de moratoria concursal pueden dar lugar a supuestos complejos en los que haya que analizar con detalle si concurren o no los requisitos legales para poder calificar el concurso como culpable y derivar la responsabilidad al deudor o su administrador.

En nuestro sistema de responsabilidad concursal, el administrador de la sociedad puede ser condenado a no poder administrar bienes ajenos, a perder cualquier derecho que tuviera que percibir de la sociedad deudora e incluso a responder del déficit patrimonial, esto es, aquello que no se haya podido pagar a los acreedores con la liquidación de la empresa.
Por lo tanto, el estudio previo de la posible responsabilidad del administrador societario es especialmente relevante en los casos de sociedades que vayan a solicitar el concurso de acreedores.

II – La Reforma de la Ley Concursal

La reforma de la Ley Concursal trae causa de la necesidad de implementar la Directiva (UE) 2019/1023 de 20 de junio de 2019, sobre marcos de reestructuración preventiva, y segunda oportunidad.

Destacamos principalmente los siguientes aspectos de la reforma:

Planes de reestructuración:

La reforma cambia por completo el derecho preconcursal, el libro II de la Ley Concursal. Los planes de reestructuración han sustituido a los acuerdos de refinanciación, siendo su configuración mucho más flexible que el anterior modelo. Con este esquema hablamos ya no solo de quitas y esperas, sino también de transmisiones de unidades productivas, modificación de la estructura del activo o el pasivo, fondos propios, capitalizaciones de crédito, modificaciones estructurales, etc., lo que seguramente facilitará que se puedan lograr más acuerdos en planes de reestructuración que con el régimen anterior.

Cuestiones novedosas a tener en cuenta sobre estos planes:

- Supuestos de insolvencia: A la insolvencia actual e inminente (aquélla que se prevé en tres meses), la reforma añade la “probabilidad de insolvencia” cuando sea objetivamente previsible que el deudor no podrá cumplir regularmente sus obligaciones exigibles que venzan en los próximos dos años.

- Refuerzo de la posición de los acreedores: (i) al poder imponer planes a los socios del deudor en insolvencia actual o inminente, así como (ii) que una solicitud de concurso voluntario del deudor pueda quedar en suspenso a solicitud de los acreedores que representen el 50% del pasivo afectado (o por el experto en la reestructuración), siempre que se acredite la presentación de un plan con probabilidad de ser aprobado.

- El experto en la reestructuración: Figura novedosa especializada en materia de reestructuraciones. Su nombramiento, a cargo del juez, procederá previa solicitud, bien del deudor, bien de un conjunto de acreedores que represente más del 50% del pasivo susceptible de ser afectado por el plan de reestructuración o a consideración del juez; cualquiera de ellas tras la solicitud por el deudor de la suspensión general de ejecuciones singulares, de la prórroga de dicha suspensión o tras la solicitud de homologación de un plan para su alcance a acreedores disidentes.

Su función será asistir al deudor y a los acreedores, de manera imparcial, en las negociaciones y en la elaboración del plan de reestructuración, a la vez que colaborará con el juez en la remisión de los informes sobre la reestructuración. El experto, a diferencia del administrador concursal, no interviene la empresa, sino que solo asiste a acreedores y deudores.

- Clases de acreedores: Los planes de reestructuración afectarán en adelante no solo a acreedores financieros sino también a acreedores comerciales. Igualmente, podrán formarse otras clases de acreedores afectos a los planes de reestructuración, en atención al interés común de éstos, con base no solo en su calificación concursal (ordinario, privilegiado y subordinado), El plan de reestructuración es votado por los acreedores según su clase. Aplican distintas mayorías necesarias para poder aprobar el plan (2/3 o 3/4), dependiendo de la clase del acreedor, si sino también en su naturaleza (financiero, comercial, etc.) y/o en los efectos que el plan de reestructuración pueda tener sobre los mismos. 

- Aprobación por clases y cómputo: es privilegiado o no. El plan será homologado por aprobación de todas las clases de créditos, o por mayoría de las clases, siempre y cuando entre dicha mayoría se encuentre una clase con rango concursal privilegiado, o en su defecto, una clase que razonablemente se presuma habría recibido algún pago del concurso.

- Homologación, blindaje y arrastre: La homologación del plan de reestructuración por el juez de lo mercantil será susceptible de producir el arrastre de los acreedores disidentes, e incluso de los socios o accionistas de la sociedad deudora, y supondrá el blindaje del plan frente a futuras posibles acciones rescisorias en caso de declaración de concurso con posterioridad a la homologación del plan. En particular, gozarán de protección frente a futuras acciones rescisorias la financiación interina (la concedida durante la negociación del plan, a efectos de asegurar la continuidad de la actividad) y la nueva (la que el plan prevé será necesaria para su propio cumplimiento). También puede afectar a las ejecuciones dependiendo del cómputo de las mayorías.

- Efectos sobre las ejecuciones: La comunicación al juzgado informando sobre las negociaciones con los acreedores (con el fin de suspender o evitar el inicio de una ejecución), ya no solo afectará a bienes necesarios para la continuidad de la actividad de la empresa, sino que podrá afectar a bienes no necesarios, si así lo solicita el deudor y el juez considera que esa suspensión es necesaria para asegurar el buen fin de las negociaciones. También podrá afectar a garantías personales o reales de otras sociedades del grupo que, aunque no estuvieran incluidas en la negociación, pudieran causar la insolvencia del garante y el deudor.

- Efectos sobre los contratos: Se amplían al ámbito preconcursal ciertos de los efectos que el concurso de acreedores producía sobre los contratos, con medidas tales como la prohibición de resolver el contrato cuando una de las partes comunicara al juzgado estar en negociaciones con los acreedores; o, la prohibición de resolver contratos necesarios para la continuidad de la actividad del deudor por incumplimientos anteriores a la comunicación al juzgado; o, la posibilidad de resolver el contrato en interés a la reestructuración, pudiendo quedar el pago de la indemnización que resulte afectada por el plan.

Refinanciación de la deuda avalada por el ICO:

La aplaudida flexibilidad que ofrecen los planes de reestructuración de la reforma concursal tal vez no se hace extensiva, en la medida esperada por algunos, a la hora de aplicar sus efectos a los créditos avalados por el ICO. Esto puede generar cierta incertidumbre en cuanto a la efectividad de su aplicación práctica en ciertos casos, máxime cuando, previsiblemente, gran parte de los deudores que acudan a los planes de reestructuración habrán recurrido previamente a la línea de avales ICO concedidos durante la pandemia.

Como principio general, la reforma no permite el cambio de ley aplicable, el de deudor, la modificación o extinción de las garantías o la conversión de este tipo de créditos públicos en acciones o participaciones, en préstamos o créditos participativos o de cualquier otro crédito de características o rango distinto.

Así, para que las entidades financieras puedan votar favorablemente, en nombre y por cuenta del Estado (cuyo crédito derivado del aval público otorgado se reconoce que tendrá la consideración de crédito de clase financiero y rango de crédito ordinario), a un plan de restructuración que incluya aplazamientos, fraccionamientos y quitas de las cantidades reclamadas o reconocidas en este tipo de créditos, deberá recabar previamente su aprobación por parte del Departamento de Recaudación de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria; todo ello según la Disposición adicional octava de la Ley Concursal introducida por la reforma concursal.

La declaración de concurso producirá la subrogación de la Administración General del Estado (Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital) por la parte del principal avalado, con independencia de que se haya iniciado o no la ejecución del aval, siendo así titular concursal del crédito. Sin perjuicio de ello, la entidad financiera correspondiente continuará en la representación de la operación financiera en su conjunto, incluyendo la parte del principal subrogado.

Asimismo, y en todo caso, los créditos de derecho público deberán estar íntegramente satisfechos en un plazo máximo de dieciocho meses desde la fecha de comunicación de apertura de negociaciones según el nuevo artículo 616 bis Ley Concursal.

Unidades productivas:

Se amplía la posibilidad de transmitir la unidad productiva a supuestos anteriores al inicio del procedimiento concursal, como dentro del plan de reestructuración o mediante el nombramiento judicial de un experto que se encargue de recabar las ofertas (el llamado “pre-pack”). Lo anterior debería favorecer la venta ágil de las unidades productivas de empresas en situación de insolvencia con la finalidad de evitar el deterioro de los activos, fondo de comercio, etc.

Calificación del concurso:

La fase de calificación se abrirá siempre que se finalice la fase común, independientemente de las quitas y esperas que se acuerden. Los acreedores pueden presentar un informe pidiendo la calificación culpable del concurso si representan al menos el 5% del pasivo o tienen un crédito de más de 1M de euros.

Microempresas:

La reforma ha creado un nuevo procedimiento para microempresas (menos de 10 trabajadores, facturación inferior a 700.000 euros y pasivo inferior a 350.000 euros) con el que se pretende acelerar y agilizar los procedimientos de insolvencia de este tipo de empresas. Este nuevo procedimiento entrará en vigor en enero de 2023.

Personas físicas y segunda oportunidad:

En materia de personas físicas, se han modificado también cuestiones relativas al beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho, aclarando cuestiones controvertidas que afectaban a la exoneración de las deudas de derecho público.

Otros cambios relevantes:

Desaparece el procedimiento abreviado. Se amplía el plazo de las acciones rescisorias para los supuestos de comunicación de inicio de negociaciones y para los actos perjudiciales para la masa celebrados dos años antes de la solicitud de incumplimiento o apertura de la liquidación. Se regula el concurso sin masa con mayor detalle, así como se modifica el régimen de retribución de la administración concursal. También, se permite modificar el convenio tras dos años de vigencia para asegurar la viabilidad de la empresa y se elimina la obligación de presentar un plan de liquidación pudiéndose aplicar las reglas generales de la liquidación, etc.