COVID-19 et développement des ENR : difficultés et mesures d’urgences

Plusieurs dispositifs ont été adoptés pour que les projets puissent faire face à cette période de crise.

Si l’épidémie actuelle de Covid-19 devrait ne pas avoir d’impact notable sur les installations en fonctionnement, elle a nécessairement pour effet de ralentir le rythme des constructions et des mises en service. En effet, la poursuite du développement des projets est très difficile : instructions des autorisations administratives perturbées, études environnementales annulées, raccordements au réseau repoussés et les activités des fabricants, fournisseurs et sous-traitants suspendues ou réduites. Quant aux chantiers de construction, ils sont pour la plupart mis à l’arrêt.

"La crise sanitaire que nous traversons ne doit en aucune façon nous faire renoncer aux objectifs ambitieux en termes de développement des énergies renouvelables", a déclaré dans un communiqué la ministre de la Transition écologique Elisabeth Borne.

Pour pallier ces difficultés, plusieurs mesures ont été adoptées : certaines concernent l’ensemble des secteurs économiques d’autres sont spécifiques aux projets d’énergie renouvelables.

Outre les mesures gouvernementales et celles de l’ADEME, les acteurs ENR doivent et devront également s’organiser dans le cadre de leurs relations contractuelles pour gérer les conséquences immédiates et ultérieures du Covid-19. 

Adoption d’une ordonnance prolongeant certains délais de procédure

En application de la loi n°2020-290 du 23 mars 2020 dite d’urgence pour faire face à l’épidémie de covid-19, de nombreuses ordonnances ont été adoptées par le gouvernement pour faire face à la crise sanitaire, dont une relative aux délais de procédure (Ordonnance n° 2020-306 du 25 mars 2020 relative à la prorogation des délais échus pendant la période d'urgence sanitaire et à l'adaptation des procédures pendant cette même période) : il s’agit, selon sa circulaire d’application « de tirer les conséquences de la propagation du covid-19 et des mesures pour limiter cette propagation sur certains délais ». 

L’article 1er de l’ordonnance prévoit une prorogation des « délais et mesures qui ont expiré ou qui expirent entre le 12 mars 2020 et l’expiration d’un délai d’un mois à compter de la date de cessation de l’état d’urgence sanitaire ». Quand l’état d’urgence sanitaire, dont la durée et le terme sont fixés par décret, aura cessé, nombre de délais et mesures reprendront leur cours après l’expiration d’un délai d’un mois à compter de ce terme.

Par ailleurs, l’article 3 de l’ordonnance permet de prolonger les autorisations administratives qui arrivent à échéance pendant la durée de la crise. Ainsi, concrètement, le délai de validité des autorisations d’urbanisme - c’est-à-dire le délai dans lequel les travaux autorisés doivent débuter - et des autorisations environnementales  - c'est-à-dire le délai dans lequel les installations doivent être mises en service - et dont l’échéance intervient entre le 12 mars et le 24 juin 2020 inclus, sont prorogées de plein droit jusqu'à l'expiration d'un délai de deux mois « suivant la fin de cette période », c’est-à-dire jusqu’au 25 août 2020.

De plus, concernant les demandes d’autorisation qui sont en cours d’instruction au 12 mars 2020 sont suspendues jusqu’au 24 juin. En revanche, les porteurs de projets doivent être vigilants à respecter les délais impartis pour leur demande de compléments, par exemple, car ce cas de figure n’est pas visé par l’ordonnance.

Enfin, les enquêtes publiques environnementales en cours sont suspendues et celles prévues pendant la période de crise reportées, sauf celles portant sur des projets urgents, présentant un intérêt national. Les projets ENR ne présentent pas une telle caractéristique.

On notera que, selon l’article 2 de l’ordonnance, les délais de recours qui arrivent à échéance entre le 12 mars 2020 et le 24 juin 2020 inclus (à l'expiration du délai d'un mois à compter de la date actuelle de cessation de l'état d'urgence sanitaire) sont prorogés d’une durée de deux mois, le point de départ de ce délai de recours commençant à courir à compter du 25 juin 2020. L’ordonnance n°2020-427 du 15 avril 2020 précise, cependant, que les délais applicables aux recours et aux déférés préfectoraux à l'encontre des décisions d’urbanisme, qui n'ont pas expiré avant le 12 mars 2020 sont, à cette date, suspendus et recommencent à courir à compter de la cessation de l'état d'urgence sans que cette durée puisse être inférieure à sept jours.

Le calcul des délais de recours à l’encontre des autorisations d’urbanisme et environnementales devra faire l’objet d’une attention particulière des porteurs de projet, une fois terminé l’état d’urgence sanitaire.

Pour ce qui concerne les installations en exploitation, l’article 8 de l’ordonnance suspend les délais de réalisation « des contrôles et travaux pour se conformer à prescriptions de toute nature », même si certaines mesures de contrôle, précisées dans le décret n° 2020-383 du 1er avril 2020 sont maintenues, ainsi par exemple, les exploitants d’ICPE doivent continuer de réaliser des contrôles, analyses ou actes de surveillance, ayant pour objet la sécurité, la protection de la santé ou la préservation de l'environnement tandis que les titulaires de dérogations espèces protégées doivent continuer de réaliser les travaux et mesures d'évitement, de réduction et de compensation prescrits.

La prolongation des délais de mise en service et des phases d’essai 

Les installations d’énergie renouvelable bénéficiant d’un régime de soutien (complément de rémunération) sont soumises à des délais d’achèvement stricts. Dès le 19 mars, le ministère de la transition écologique et solidaire indiquait à EDF OA  que compte tenu des circonstances exceptionnelles découlant de l'épidémie de Covid-19 des délais seront accordés aux producteurs pénalisés par ces retards. En vue de faciliter la gestion administrative de ces dossiers, des délais forfaitaires seront accordés pour tous les producteurs, quels que soient le dispositif de soutien ou la technologie. 

A ce stade le dispositif n’est pas encore connu.

Par ailleurs, le ministère a également indiqué à EDF OA que les phases d’essais, lesquelles ne peuvent en principe pas dépasser trois mois, prorogeable une fois, pourront être prolongées, à la demande de producteur, d’une durée additionnelle de 3 mois et ce, pour tous les projets.

Adaptation du calendrier des appels d’offres et désignation des lauréats

Nouveaux calendriers

Le calendrier de remise des offres des appels d’offres ENR a été bouleversé afin de tenir compte des conséquences liées au Covid-19. Voici le nouveau calendrier :

• Pour le Solaire au sol : la date du 3 juillet a été maintenue mais pour 1/3 du volume seulement. Les 2/3 restant sont appelés pour le 3 novembre

• Pour le Solaire PV Haut-Rhin : la date de remise des offres a été repoussée du 31 juillet au 30 septembre

• Pour l’Eolien terrestre : la date du 1er juillet a été maintenue mais pour 1/3 du volume seulement. Les 2/3 restant sont appelés pour le 1er novembre

• Pour le solaire PV sur Bâtiment, la date de remise des offres a été repoussée du 6 juillet au 6 septembre

• Pour le solaire PV innovant, la date de remise des offres a été repoussée du 3 avril au 3 juin

• Pour le solaire PV en zone non interconnectée, la date de remise des offres a été repoussée du 12 juin au 12 août 

• Pour l’appel d’offres autoconsommation, la date de remise des offres a été repoussée du 18 mai au 18 juillet 

• Pour la petite hydro-électricité, la date de remise des offres a été repoussée du 31 mars au 30 mai
 
Calendrier des reports d'appels d'offres, présenté par le ministère de la Transition écologique et solidaire, le mercredi 1er avril 2020. © Ministère de la Transition écologique et solidaire

Résultats des appels d'offres

Les résultats de plusieurs appels d’offres ont été publiés le 1er avril dernier. Près de 300 projets lauréats éoliens et photovoltaïques pour un volume de plus de 1.700 MW viennent par ailleurs d'être désignés, contribuant ainsi à poursuivre les objectifs de la programmation pluriannuelle de l'énergie (PPE).

On retiendra parmi ceux-ci : 

• Eolien terrestre : très disputée, cette cinquième session de l’appel d’offres éolien terrestre du ministère de la Transition écologique et solidaire (MTES) a vu une puissance attribuée de 750 MW (alors que 650 MW étaient initialement proposés) « au vu des tarifs très compétitifs qui ont été présentés », pour un prix de l’électricité s’établissant à 62,9€/MWh.

• Photovoltaïque  au sol : 88 projets désignés représentant un volume de 649 MWc pour un volume ouvert de 850 MWc. Les projets lauréats sont retenus avec un prix moyen de 62,11 €/MWh.

• Appel d'offres "solaire photovoltaïque innovants" : 39 projets désignés représentant un volume de 104 MWc. "Parmi ceux-ci, plus de 40 MWc concernent des projets "d'agrivoltaïsme" alliant production agricole et photovoltaïque." Les projets lauréats sont retenus avec un tarif moyen de 82,8 €/MWh.

Source : Ministère de la Transition écologique et solidaire

Contrats – Constructeurs, fournisseurs, sous-traitants, prestataires de services, emprunteurs : que faire vis-à-vis de vos cocontractants en cette période d’épidémie ?

Depuis plusieurs semaines, la littérature ne manque pas en la matière. Certains invoquent la force majeure, d’autres l’imprévision ou l’exception d’inexécution ; d’autres encore, pour certains contrats, les dispositions spécifiques résultant de la loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 d’urgence pour faire face à l'épidémie de Covid-19, des ordonnance et décret pris par le Gouvernement respectivement les 25 et 30 mars 2020, modifiées pour certaines par les ordonnances du 15 avril 2020.

Que faut-il en retenir ? La tentation est forte de s’orienter de manière systématique vers l’une ou l’autre des solutions évoquées ci-avant. Mais aujourd’hui, il serait bien ambitieux, voire risqué, de privilégier une solution plutôt qu’une autre. Et pour cause, c’est impossible. 

Alors, que faut-il faire ? 

1. Avant toute chose, et même si cela relève peut-être de l’évidence, il est primordial d’étudier à la loupe vos contrats. Les cas de force majeure ont pu être énoncés de manière restrictive, les conséquences de tels cas ont pu être mises à votre seule charge, ou encore, l’imprévision a pu être purement et simplement écartée de vos contrats. Votre contrat pourrait également devenir sans objet (ou sans « but ») compte tenu du contexte actuel.

2. Ensuite, votre appréciation diffèrera selon la date à laquelle vous avez conclu votre contrat. Si votre contrat a été conclu à une date à laquelle l’existence de l’épidémie de Covid-19 était connue, la force majeure, à défaut d’imprévisibilité, pourrait être écartée.

3. Votre appréciation dépendra également de votre évaluation, dans la mesure du possible, d’une part, de vos facultés à poursuivre l’exécution de vos contrats et, d’autre part, des conséquences, notamment financière, de toute impossibilité ou tout retard d’exécution.

4. Il est également indispensable d’apprécier chaque situation, d’une part, à la lumière de vos relations contractuelles afin d’éviter de permettre à un cocontractant peu scrupuleux ou opportuniste de tirer parti de cette situation et, d’autre part, selon qu’elle s’inscrit ou non dans un contexte de financement. Dans tous les cas, il nous semble important, à chaque fois que cela est envisageable, de privilégier le dialogue et le règlement amiable avec vos cocontractants et partenaires.

5. En fonction de la solution retenue, n’oubliez pas de respecter les règles procédurales, tant en termes de formes que de délais, qu’elles ressortent de vos contrats et/ou de la loi applicable.

6. Par ailleurs, en cette période particulière, il est essentiel d’informer régulièrement vos compagnies d’assurances ou courtiers de la situation et des actions entreprises, et d’engager, même à titre conservatoire, toutes les démarches prévues par vos polices d’assurances, afin de garantir au mieux toutes éventuelles chances d’indemnisation et voies d’action, le moment venu.

A ces premières recommandations, s’ajouteront les spécificités liées à la nature de votre contrat, telles que celles applicables à un contrat de droit public ou un contrat de travail notamment.

Les Trois mesures de l’ADEME pour soutenir les entreprises 

L’Agence de l’environnement et de la maîtrise de l’énergie (ADEME) a pris trois mesures pour soutenir les entreprises « engagées dans la transition écologique » pour qu’elles puissent faire face à la crise sanitaire et ses conséquences économiques :

• une avance de 20% sur les aides aux entreprises et aux associations. Cette avance vise à répondre aux besoins de trésorerie des petites ou moyennes entreprises, des associations, particulièrement impactées par la crise, et faire face aux premières dépenses des projets engagés.

• Une avance sur les achats : Une avance à notification de 20% sera également systématiquement versée sur toute commande ou marché engagé auprès d’entreprises petites, moyennes ou de tailles intermédiaires. Les grandes entreprises pourront bénéficier d’une avance sur demande.

• En région, comme au niveau national, plusieurs appels à projets de soutien aux démarches de transition écologique restent ouverts avec une prolongation des dates de dépôt pour certains. De nouveaux appels à projets thématiques ciblés sur les entreprises seront rapidement lancés.

Adoption d’un guide de préconisations pour assurer la sécurité sanitaire sur les chantiers du BTP

Un guide de préconisations de sécurité sanitaire dans le secteur du BTP, validé par les Ministère du travail et de la santé a été publié le 2 avril afin de permettre la continuité des activités de construction malgré la pandémie de Covid-19. Destiné aux professionnels du secteur de la construction pour les aider à adopter les mesures de prévention adaptées et à respecter les consignes sanitaires dans le contexte d’épidémie ce guide devrait permettre une reprise partielle de certains chantiers.
 
Dans cette période particulière et compliquée, notre équipe est là pour vous accompagner, vous guider afin de vous permettre d’évaluer, au cas par cas, les risques que peut présenter chaque option et, en conséquence, mettre en œuvre la solution la plus appropriée possible. Nous sommes également présents pour vous assister dans le cadre de la reprise de vos chantiers, et dans la rédaction de vos futurs contrats afin de s’assurer qu’ils traitent au mieux de vos intérêts, ou a minima de manière équilibrée, les cas tels que celui que nous rencontrons aujourd’hui.

Pour toute question, merci d’envoyer vos emails à :

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L’équipe Energie de Bird & Bird

Sibylle Weiler
Boris Martor  
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Stan Andreassen 
Olivier Fazio
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