Ordregivers bevisbyrde ved efterfølgende påstand om ukonditionsmæssighed

Holbæk Kommune udbød en kontrakt vedrørende levering, montering, udpakning, samling og opstilling af inventar til to plejecentre.

Kontrakten var udbudt som et offentligt udbud med tildelingskriteriet "økonomisk mest fordelagtige".

Ordregiver annullerede efterfølgende udbuddet og overgik til udbud med forhandling, da ordregiver fandt alle de afgivne tilbud ikke-konditionsmæssige.

Alle de oprindelige tilbudsgivere afgav tilbud i den nye udbudsrunde. Ved beslutningen om tildeling meddelte ordregiver, at Holmris + Flexforms tilbud ikke havde været konditionsmæssigt.

Holmris + Flexform indgav herefter klage til Klagenævnet for Udbud med påstand om, at klagers oprindelige tilbud ikke havde været konditionsmæssigt, og at ordregiver dermed ikke lovligt kunne være overgået til udbud med forhandling. Ordregiver gjorde gældende, at det oprindelige tilbud ikke kun havde været ukonditionsmæssigt af den allerede dengang anførte grund, men fremførte 3 nye forhold, som alle skulle medføre, at klagers tilbud også derfor havde været ukonditionsmæssigt.

Klager nedlagde blandt andet påstand om, at Holbæk Kommune uberettiget havde overgået direkte til udbud med forhandling, da betingelserne herfor ikke var opfyldt, og at denne disposition i øvrigt af nogen helt specifikke årsager heller ikke var sagligt begrundet.

Holbæk Kommune fastholdt, at klagers tilbud var ukonditionsmæssigt og tilføjede som anført 3 nye forhold til denne argumentation, nemlig at klager i forhold til kravene i udbudsmaterialet manglede at indsende regnskab, at tilbudsgivers prøveopstilling ikke som krævet havde indeholdt farveprøver, ligesom der heller ikke som krævet havde været fremlagt materialeprøver.

Klagenævnet fandt i sin afgørelse, at den oprindeligt anførte begrundelse for ukonditionsmæssighed ikke havde været korrekt, og heller ikke de 3 nye påberåbte grunde kunne under konkrete omstændigheder medføre ukonditionsmæssighed.

I forhold til anbringendet om manglende materialeprøver bemærkede Klagenævnet, at "Under hensyn til, at Holbæk Kommune hverken i underretningen om tildelingsbeslutningen eller i underretningen om annullation anførte at tilbuddet fra Holmris + Flexform var ukonditionsmæssigt som følge af, at diverse materialeprøver ikke blev fremlagt under prøveopstillingen, har Holbæk Kommune bevisbyrden for, at de krævede prøver ikke var til stede. Dette bevis er ikke ført."

Holbæk Kommune havde derfor handlet i strid med udbudsdirektivet ved at overgå til udbud med forhandling på baggrund af udbudsdirektivets artikel 30, stk. 1, litra a.

Det er som udgangspunkt lovligt at annullere et offentligt udbud for derefter at overgå til udbud med forhandling, såfremt ordregiver udelukkende modtager ikke-forskriftsmæssige tilbud. Dette følger også af udbudslovens § 61, stk. 2. Det er dog afgørende for adgangen til en sådan disposition, at der rent faktisk er tale om ukonditionsmæssige eller uacceptable tilbud.

Indklagede fik i nærværende kendelse ikke medhold i, at klagers tilbud havde været ukonditionsmæssigt, og heller ikke de af ordregiver først efterfølgende påberåbte forhold kunne medføre ukonditionsmæssighed.

Sagen giver dog anledning til at overveje, i hvor vid udstrækning en ordregiver kan tillade sig at "pynte" på sin argumentation i en klagesag, når man som her argumenterer for ukonditionsmæssighed hos klager.

I sagen afviste Klagenævnet ikke at tage stilling til de nye anbringender, men som det klart fremgår, vil Klagenævnet i højere grad end ellers lægge bevisbyrden for ukonditionsmæssigheden på ordregiver, hvis et fremdraget forhold ikke ved den oprindelige gennemgang har givet anledning til bemærkninger.

I denne sag betød dette, at ordregiver for at få ret blandt andet måtte bevise, at en materialeprøve IKKE var modtaget, hvilket rent bevismæssigt ikke nødvendigvis er ligetil.

I andre typer af sager kunne man måske godt forestille sig, at Klagenævnet ville overveje en "allerede fordi" argumentation, og dermed afvise at acceptere et anbringende om ukonditionsmæssighed, allerede fordi ordregiver ikke tidligere har påpeget dette.

Dette kunne være tilfældet, hvis faktum er ganske klart og uændret, og forskellen alene består i, at ordregiver under en klagesag pludselig finder, at en bestemt passage i klagers tilbud må anses som et væsentligt forbehold over for udbudsmaterialet, som bør medføre ukonditionsmæssighed, hvor ordregiver tidligere havde vurderet, at dette ikke var tilfældet.

I en sådan sag vil Klagenævnet formentlig, uanset ordregivers vurdering, blive nødt til at vurdere, om tilbuddet rent faktisk er konditionsmæssigt, altså om ordregiver havde været forpligtet til at kassere et tilbud, men muligvis vil ordregivers ellers saglige argumentation for, at man i hvert fald havde været berettiget til at kassere tilbuddet grundet et givent forbehold blive fejet af banen med et "allerede fordi".

I nærværende sag valgte Klagenævnet at se på sagen og forholde sig til blandt andet de "manglende" materialeprøver, som også ved Klagenævnet utvivlsomt ville have medført ukonditionsmæssighed. Her er det imidlertid selve sagens faktum, som ordregiver får bevisbyrden for, nemlig beviset for, at det påberåbte forhold rent faktisk var sandt. Dette synes meget rimeligt, når nu ordregiver i første instans hverken havde kommenteret eller bemærket noget om de manglende materialeprøver.

I en lignende situation for Vester Landsret var Aalborg Kommune ligeledes ikke afskåret fra at påberåbe sig ukonditionsmæssighed under behandlingen ved domstolene, selv om dette hverken havde været fremme i udbuddet eller i øvrigt under klagesagen ved Klagenævnet for Udbud. I den pågældende sag lykkedes det rent faktisk for Aalborg Kommune at løfte bevisbyrden for tilbuddets ukonditionsmæssighed, hvorfor kommunen havde været berettiget til at afvise tilbuddet. (Vestre Landsrets dom af 11. december 2013).