Potentiel underleverandør havde retlig interesse for Klagenævnet. Ordregivers krav om en særlig softwareløsning var ulovlig

I Klagenævnet for Udbuds kendelse af 18. august 2017 "Omada A/S mod Københavns Kommune" går klagenævnet imod tidligere praksis ved at anse en alene potentiel underleverandør som klageberettiget. Ordregivers krav om en særlig softwareløsning samt manglende angivelse af "eller tilsvarende" var ulovlig.

Faktum

I maj 2017 udsendte Københavns Kommune miniudbudsbetingelser i henhold til SKI-aftale 02.06 Standard Software, delaftale 3. Miniudbudsbetingelserne vedrørte indkøb af Identity Governance & Administration (IGA) baseret på Sailpoint software.

Miniudbudsbetingelserne stillede altså krav om levering af et bestemt produkt og angivelsen af kravet var ikke efterfulgt af "eller tilsvarende".

Klager i sagen, Omada A/S, er ikke leverandør på den pågældende SKI-aftale, men var inden miniudbuddet blevet indbudt til markedsdialog vedrørende mulige løsninger, som ikke baserede sig på Sailpoint software, men et lignende IGA software produkt.

I en udtalelse fra SKI vedrørende anvendelsen af SKI-aftale 02.06, fremgik det, at der kunne stilles krav om en bestemt software, hvis valget af den pågældende software var baseret på en markedsundersøgelse, og valget desuden var sagligt begrundet. På denne baggrund gennemførte Københavns Kommune en forudgående markedsundersøgelse, hvorigennem kommunen konstaterede, at Sailpoint software opfyldte kommunens IGA-behov bedst.

Københavns Kommune endte med at tildele kontrakten til DXC Technology baseret på den krævede Sailpoint software.

Omada A/S, der som underleverandør ville kunne have leveret en tilsvarende IGA-løsning, ikke baseret på Sailpoint software, indgav klage med påstand om at tillægge klagen opsættende virkning. Dette skete med henvisning til, at kommunen ved i sin udformning af miniudbudsmaterialet havde handlet i strid med ligebehandlingsprincippet og udbudslovens § 42 ved at have stillet krav om et bestemt fabrikat. Klager nedlagde ikke påstand om annullation.

Klagenævnets kendelse er en foreløbig kendelse om, hvorvidt klagen skulle tillægges opsættende virkning.

Klagenævnet udtaler

Klagenævnet udtaler i forhold til spørgsmålet om retlig interesse, at klager ikke vil kunne dokumentere, at virksomheden selvstændigt eller i forening med andre ville have kunnet afgive tilbud på miniudbuddet.

Klagenævnet tillægger det dog betydning, at klager, som en del af kommunens markedsundersøgelse, var angivet som potentiel leverandør, og at kommunen har medgivet, at klager potentielt ville have haft mulighed for at agere som underleverandør til en af leverandørerne på SKI-delaftale 02.06.

På denne baggrund kommer klagenævnet frem til, at klager i den pågældende sag har den fornødne retlige interesse i klagen.

I forhold til den rent materielle påstand om overtrædelse af ligebehandlingsprincippet og udbudslovens § 42, henviser klagenævnet i sin vurdering af om betingelse for "fumus boni juris" er opfyldt, blandt andet til EU-Domstolens praksis i sag C-513/99, Concordia Bus Finland.

Hertil udtaler klagenævnet, at ordregivers vide skøn ved fastsættelse af kravene til udbudte ydelser skal udøves under hensyn til målet om en effektiv konkurrence, der sikrer ligebehandling af mulige (potentielle) tilbudsgivere.

Det er ordregiver, der har bevisbyrden for, at betingelserne i udbudslovens § 42 om angivelse af et bestemt fabrikat er opfyldt.

Klagenævnet fandt, at det faktum, at kommunen har valgt at angive Sailpoint som specifikationen, snarere beror på en betragtning om, at det er hensigtsmæssigt på forhånd at sikre sig en specifik produktløsning, end at det ikke har været muligt for kommunen at beskrive den IGA-løsning, der ønskes tilstrækkeligt i ydelsesspecifikationen.

Kommunen havde således ikke løftet bevisbyrden for, at det ikke var muligt at specificere en tilstrækkelig nøjagtig og forståelig beskrivelse af det IGA-system, som kommunen ønskede indkøbt frem for at stille krav om Sailpoint. Kommunen havde altså ikke åbnet muligheden for at andre virksomheder, som baserer sig på anden software, kunne afgive tilbud.

Klagenævnet bemærker endvidere, at selvom kommunen berettiget havde løftet bevisbyrden for, at det ikke på anden måde var muligt at beskrive IGA-systemet, og at der derfor var grundlag for at henvise til specifikt produktnavn, havde kommunen undladt at tilføje "eller tilsvarende", som er foreskrevet i udbudsloven § 42, stk. 2.

Klagenævnet lægger derfor til grund, at "fumus boni juris" er opfyldt, og at påstand 1 i sagen vedrørende kommunens overtrædelse af ligebehandlingsprincippet og udbudsloven § 42 vil blive taget til følge i klagenævnets endelige kendelse.

Klagenævnet tillægger dog ikke klagen opsættende virkning, da klager ikke havde nedlagt påstand om annullation, hvorfor betingelsen om uopsættelighed ikke kunne anses som opfyldt.

Bird & Birds kommentarer

Kendelsen synes umiddelbart at udvide praksis i relation til kravet om retlig interesse for at kunne klage, jf. klagenævnsloven § 6, stk. 1, nr. 1, ved her at acceptere en klage fra en i princippet alene potentiel underleverandør.

Med kendelsen går klagenævnet tilsyneladende imod sin egen tidligere praksis, men som anført har det utvivlsomt spillet en rolle, at kommunen selv havde identificeret leverandøren som relevant leverandør i markedsundersøgelsen, ligesom hele sagens omdrejningspunkt, et ulovligt mindstekrav om et særligt produkt, i princippet jo altid vil efterlade leverandørerne af andre produkter som i bedste fald potentielle leverandører.

I forhold til sagens hovedproblem bemærkes, at ordregiver alene kan henvise til et bestemt produktnavn/fabrikat i særlige tilfælde, hvor det ikke er muligt at give en tilstrækkelig, nøjagtig og forståelig beskrivelse af kontraktens genstand. En sådan henvisning skal i henhold til udbudsloven § 42, stk. 2, 2. led, være efterfulgt af "eller tilsvarende".

Desuden er det væsentligt som ordregiver at huske, at bevisbyrden for undtagelsers opfyldelse påhviler ordregiver, og at undtagelser generelt skal fortolkes indskrænkende. Det er derfor vigtigt, at bevisbyrden sikres dokumenteret og løftet.

I sagen synes den beskrevne indsats for at afdække markedet ganske passende, men som sagen er beskrevet synes den efterfølgende beslutning om krav om produktnavn dog ikke retfærdiggjort.

Kendelsen stadfæster i øvrigt klagenævnets praksis om ikke at anse betingelsen om uopsættelighed for opfyldt, hvis der ikke er nedlagt påstand om annullation.

Klagenævnet har i sin kendelse af 8. august 2017, Thermo Electron A/S mod Fødevarestyrelsen undtagelsesvis valgt at indfortolke en stiltiende påstand om annullation i en klage over en direkte tildeling, men uden for dette særlige område kan en sådan hjælp ikke forventes, hvilket nærværende sag er et udmærket og for klager desværre meget lærerigt eksempel på.