Fortsat streng bevisbyrde for konkurrencefordrejning som følge af tilbudsgivers involvering

Sagens kerne

I/S Vestforbrænding ("Ordregiver") udbød som offentligt udbud efter udbudsloven to rammeaftaler om levering af skilte til genbrugsstationer efter tildelingskriteriet "Pris".

Ordregiver modtog tre tilbud på delaftale 1, mens der blev modtaget fire tilbud på delaftale 2. Ordregiver besluttede at indgå kontrakt med tilbudsgiveren SSC A/S ("SSC") for begge delaftaler.

En forbigået tilbudsgiver ("Klager") valgte at indgive klage til Klagenævnet for Udbud ("Klagenævnet") med en række klagepunkter, som vedrørte en påstået konkurrencefordel, som SCC havde opnået som konsekvens af sin involvering i forberedelsen af udbudsprocessen som rådgiver for Ordregiver.

SSC blev involveret i forberedelsen af udbudsprocessen i 2017, hvor parterne indgik en aftale om udvikling af en skilteløsning, herunder hjælp til at designe, udvikle og teste et skiltesystem til brug på ordregivers genbrugsstationer. Samarbejdet udmundede i en designmanual, hvor der blev beskrevet de designmæssige løsninger, som skulle danne grundlag for et offentligt udbud om skiltesystemet samt fremstilling af en prototype af både skilte og skiltebeslag, som tilbudsgiverne kunne besigtige under udbuddet.

Udover ovenstående fortsatte samarbejdet i udbudsprocessen, hvor øvrige tilbudsgiveres tekniske spørgsmål blev besvaret af Ordregiver efter kyndig vejledning fra SSC.

Klager havde ikke nedlagt præcise påstande, men Klagenævnet har, baseret på Klagers angivne paragraffer og principper, forstået Klagers påstande på følgende vis, hvorved Klagenævnet skal konstatere, at Ordregiver

1. har handlet i strid med udbudslovens § 4 og principperne om ligebehandling, gennemsigtighed og proportionalitet i udbudslovens § 2 ved at give SSC konkurrencefordele, idet SSC har kunnet danne priser og tilbudsgrundlag længe før udbuddet blev offentliggjort
2. har handlet i strid med udbudslovens § 39, stk. 2, nr. 2 og 3, og udbudslovens § 136, nr. 2, ved at have givet SSC uretmæssige fordele, da det tydeligt fremgår af bilagsmaterialet, at der er SSC's tegninger og design, som danner grundlag for udbuddet
3. har handlet i strid med udbudslovens § 39, stk. 2, nr. 2 og 3, og udbudslovens § 136, nr. 2 samt principperne om ligebehandling, gennemsigtighed og proportionalitet i udbudslovens § 2 ved at have givet SSC uretmæssige konkurrencefordele, idet SSC stod for de prototyper af skilte og skiltebeslag, som blev brugt til besigtigelsen
4. har handlet i strid med udbudslovens § 2 ved at have rettet alle tekniske spørgsmål vedrørende udbuddet til SSC, da spørgsmålene er relateret til deres produkt

Ordregiver nedlagde påstand om, at klagen måtte afvises som følge af, at de nedlagte påstande ikke var egnede til at danne grundlag for sagens behandling, jf. klagenævnslovens § 6, stk. 2 og subsidiært, at klagen ikke skulle tages til følge.

Klagenævnet udtaler

Klagenævnet tog ikke påstand 1-3 til følge, da Ordregiver efter Klagenævnets konkrete vurdering havde truffet de fornødne passende foranstaltninger i henhold til både udbudslovens §4 og §39, stk. 2 for at undgå, at konkurrencen blev fordrejet af SSC's tidligere involvering som rådgiver for Ordregiver.

Der blev lagt vægt på, at SSC ikke havde deltaget i udarbejdelsen af selve udbudsmaterialet og dermed ikke havde opnået kendskab til det endelige udbudsmateriale før offentliggørelsen af dette.

I forbindelse med udbudsrunden blev desuden afholdt en besigtigelse, hvor tilbudsgiverne kunne stille spørgsmål, hvorfor tilbudsgiverne har haft adgang til de samme oplysninger og haft lige vilkår til brug for udarbejdelsen af deres tilbud.

Klagenævnet tog heller ikke påstand 4 til følge, da Ordregiver, efter at have modtaget SSC's hjælp til besvarelse af en række modtagne tekniske spørgsmål, forlængede tilbudsfristen, hvorved samtlige tilbudsgivere var sikret samme information og tilstrækkelig tid til at håndtere det.

Bird & Birds kommentarer

Overordnet set vurderede Klagenævnet således, at Ordregiver havde igangsat de fornødne passende foranstaltninger til at udligne SSC's potentielle konkurrencefordel i henhold til udbudsloven, idet alle relevante oplysninger, som var udvekslet i forbindelse med SSC's involvering, indgik i udbudsmaterialet. Endvidere blev de eventuelle tidsmæssige fordele, som SSC kunne have opnået ved involvering i forberedelsen af udbuddet, udlignet ved forlængelse af tidsfristerne.

Bird & Bird finder det især interessant, at det ikke problematiseres yderligere, at SSC var involveret i den praktiske håndtering og gennemførelse af udbudsprocessen ved besvarelse af tekniske spørgsmål under udbuddet. Dette aspekt er ikke direkte omfattet af udbudslovens § 39, stk. 2's anvendelsesområde, der omhandler involvering i forberedelsen af udbudsproceduren, men dette forhold blev underlagt samme vurdering, hvorefter det ikke blev vurderet som en afgørende konkurrencefordel.

På trods af at Klagenævnet kom frem til, at SSC ikke havde opnået en konkurrencefordel i henhold til udbudslovens bestemmelser herom, må det dog konstateres, at SSC med deres viden var i stand til at tilbyde en pris på de to delaftaler, som var væsentligt (hhv. ca. 20 og 40 %) billigere end de øvrige tilbudsgivere. Det er derfor svært ikke at konkludere, at denne viden har bidraget væsentligt til at sikre SSC kontrakterne.

Udbudslovens § 39, stk. 2 indeholder minimumsforanstaltninger til at udligne den tidsmæssige fordel, som en økonomisk aktør kan have opnået ved involvering i forberedelsen af udbuddet.  I nærværende sag virker det til, at SSC som følge af sin tidligere involvering havde opnået en særlig markedsindsigt, som gav SSC en afgørende  økonomisk fordel uanset en eventuelt tidsmæssig fordel var udlignet.  Denne økonomiske fordel er dog ikke direkte en del af betingelserne i udbudsloven og dermed sværere at problematisere.

Retspraksis indeholder ikke mange eksempler, hvor en ordregiver ikke har truffet passende foranstaltninger til at udligne en konkurrencefordel. Et eksempel herpå er Klagenævnets kendelse af 13. januar 2004 Pihl & Søn mod Hadsund Kommune, hvor Klagenævnet fandt, at et entreprenørkonsortium var inhabilt og derfor ikke burde have været prækvalificeret.

Inhabiliteten skyldtes i denne sag, at en konsortiedeltager havde udført et omfattende forarbejde for kommunen og "afdækket alle relevante problemstillinger" i forbindelse med udarbejdelsen af udbudsmaterialet. Klagenævnet fandt i denne kendelse, at konsortiet havde en særlig viden, som medførte, at konsortiet på kortere tid kunne sætte sig ind i udbudsmaterialet og udarbejde et gennemarbejdet tilbud. Et afgørende element i Klagenævnets vurdering var således, at der var fastsat en kort tilbudsfrist.

Det er oplagt, at selvsamme afgørende elementer fra Klagenævnets kendelse af 13. januar 2004 Pihl & Søn mod Hadsund Kommune har haft en indflydelse i Klagenævnets vurdering af denne sag.

Ordregiver gjorde i hvert fald under klagesagen gældende, at processen vedrørende fremstilling af skilte hverken krævede særlig viden eller andre særlige forudsætninger. Det ville således være muligt for ethvert almindeligt skiltefirma eller smedefirma at producere skilte og udstyr ud fra det design, som fremgik af udbudsmaterialet, og der var ikke krav om en bestemt fremstillingsproces i udbudsmaterialet. Derudover var der indrømmet tilstrækkelig tid, hvilket blev underbygget af, at ingen af tilbudsgiverne havde anmodet om yderligere fristudsættelser.

Uanset udfaldet af kendelsen, bør ordregivere være meget påpasselige med at anvende fremgangsmåden og modtage rådgivning som beskrevet i denne sag. Det er næppe tilfældigt, at Klagenævnet anfører, at der efter det dokumenterede ikke er grundlag for at fastslå, at Ordregiver har givet SSC en uretmæssig konkurrencefordel. Denne observation kombineret med Klagers manglende formulering af præcise påstande kunne indikere, at kendelsen måske var kommet til et andet resultat under mere klare omstændigheder.