EU-dom i sagen om muligheden for at overtage en konkursramt virksomheds plads i igangværende udbud

Faktum

Bird & Bird har tidligere skrevet om Klagenævnets kendelse i denne sag (læs her), hvor et konsortium med Pihl og Per Aarsleff oprettet som "JV Pihl – Aarsleff – TP 4 Urban Tunnels I/S" blev prækvalificeret, men hvor Aarsleff efter Pihls konkurs under udbudsprocessen indgav tilbud og vandt på egne vegne.

Klagenævnet fandt i sagen om opsættende virkning dette forhold problematisk, uden at dette dog førte til opsættende virkning, og til brug for sin endelige kendelse har Klagenævnet stillet et præjudicielt spørgsmål til EU-domstolen om rækkevidden af det helt generelle krav om, at der skal være identitet mellem den enhed eller sammenslutning, som prækvalificeres, og den enhed/sammenslutning, som bliver tildelt kontrakten.

Spørgsmålet er nu besvaret af EU-domstolen på følgende vis:

EU Domstolen

Domstolen fastslår, at ligebehandlingsprincippet sammenholdt med reglerne om udvælgelse ikke er til hinder for at tillade den ene af de to økonomiske aktører, som indgik i en sammenslutning af virksomheder, der var blevet prækvalificeret, at træde i stedet for denne sammenslutning efter dennes opløsning og at deltage i sit eget navn i et udbud med forhandling om tildeling af en offentlig kontrakt.

Dette kræver dog:

1. Den fortsættende deltager skal selvstændigt opfylde de fastsatte krav til egnethed, og 

2. Den fortsatte deltagelse i udbudsproceduren må ikke medføre en forringelse af de øvrige tilbudsgiveres konkurrencemæssige stilling.

I forhold til kriterium nr. 1 bider domstolen mærke i, at Per Aarsleff ville være blevet prækvalificeret, hvis dette selskab på prækvalifikationstidspunktet selvstændigt havde ansøgt om prækvalifikation, hvorfor kravemne til egnethed må anses som opfyldt.

I forhold til præmis nr. 2 overlader domstolen det imidlertid til Klagenævnet at vurdere, om Per Aarsleff gennem den fortsatte deltagelse og herunder overtagelse af 50 medarbejdere fra Pihl efter konkursen som følge heraf opnåede en konkurrencefordel til skade for de øvrige tilbudsgivere.

Domstolen bemærkede derudover, at det også er op til Klagenævnet at vurdere, om det forhold, at "aftalen om oprettelse af sammenslutningen Aarsleff og Pihl for det første blev indgået den samme dag, som der blev afsagt konkursdekret over Pihl og Søn, og denne sammenslutnings første tilbud for det andet blev afgivet den næste dag uden at være underskrevet af kuratoren i konkursboet efter Pihl og Søn" i sig selv udgjorde en sådan uregelmæssighed, at denne "var til hinder for, at Per Aarsleff i sit eget navn fortsatte deltagelsen i det omhandlede udbud med forhandling."

Vurdering

Denne dom er allerede kommenteret af ganske mange, og der synes ikke stor overraskelse over resultatet, om end der ikke er helt enighed om, hvad dommen konkret får af betydning for udfaldet af klagenævnssagen.

Umiddelbart kan det være svært at se, hvilken ”konkurrencefordel til skade for de øvrige tilbudsgivere” Per Aarsleff må antages at have fået ved at danne par med en virksomhed, som senere rammes af konkurs, men det bliver i hvert fald spændende at se, om det af domstolen fremhævede formalistiske problem i, at et af forhandlingstilbuddene rent faktisk blev underskrevet af ikke- berettigede aktører hos Pihl frem for kurator, vil give sagen en ny drejning.

Derudover bliver det selvfølgelig interessant at følge, om domstolens generelle udtalelser om muligheden for at skifte ud i et prækvalificeret konsortium, vil medføre konsekvensændringer for udbudslovens § 147.

Umiddelbart synes i hvert fald domstolens tilføjelse om, at ændringen ikke må have medført en konkurrencefordel, ikke håndteret i § 147, medmindre man skal læse dette ud af den mere generelle bestemmelse i § 2 om ligebehandling, gennemsigtighed og proportionalitet.

Et andet interessant forhold, som i nærværende sag ikke er så problematisk, fremgår derudover af præmis 41, hvor domstolen som indledning til sin dom fastslår, at der som udgangspunkt er et krav om materiel og juridisk identitet mellem de prækvalificerede enheder og de enheder, som efterfølgende byder på kontrakten, men at dette krav kan sænkes ”med henblik på i et udbud med forhandling at sikre en tilstrækkelig konkurrence, således som krævet i 54, stk. 3, i direktiv 2004/17.”

I denne sag bemærker domstolen herefter, at den tilstrækkelige konkurrence udgjordes af 4 deltagere, idet ordregiver fra start havde anført at ville prækvalificere mellem 4-6 ansøgere.

Muligvis ville resultatet altså have været et andet, såfremt ordregiver også uden Per Aarsleff stadig havde haft 4 eller 5 andre deltagere at vælge imellem, idet den tilstrækkelige konkurrence (4 deltagere) således kunne være opnået uden at tillade Per Aarsleff at overtage konsortiets plads.

For andre fremtidige sager og i forhold til udbudslovens regulering vil det blive interessant at se, om også dette forhold nu skal indgå i § 147, således at de her ganske lempelige regler for ændringer i et konsortium fremadrettet bliver gjort afhængige af, at konkurrencen må anses som utilstrækkelig uden deltagelse af den således ændrede enhed.