La Minute Arbitrage - Septembre 2017

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L'équipe Résolution des Litiges de Bird & Bird France est heureuse de vous présenter La minute Arbitrage du mois de septembre 2017 :

• Arbitrage institutionnel : est-il possible d'anticiper la répartition des frais d'arbitrage ?

Arbitrage institutionnel : est-il possible d’anticiper la répartition des frais d’arbitrage ?

Oui. De nombreux règlements d’arbitrage prévoient expressément que les frais d'arbitrage sont en principe à la charge de la partie qui perd : voir l'article 52(2) du règlement CIETAC 2015, l’article 35(2) du règlement DIS de 1998, l’article 28(4) du règlement LCIA de 2014, l’article 42(1) du règlement PCA 2012 et l’article 42(1) du règlement d’arbitrage 2010 de la CNUDCI.

D'autres règlements, dont celui de la CCI, autorisent tout simplement le tribunal arbitral à fixer lui-même les frais d’arbitrage selon les circonstances de l’affaire (article 38(5) du règlement d’arbitrage 2017 de la CCI). Il n’y a donc pas ici de présomption selon laquelle la partie qui perd aurait à supporter les frais de l’arbitrage. Cette solution est également celle retenue par d’autres règlements : voir l'article 33(2) du règlement HKIAC de 2013, l’article 36(2) et (3) du règlement CEPANI de 2013, l’article 34 du règlement ICDR de 2014, l’article 44 du règlement SCC de 2010, l’article 37 du règlement SIAC de 2016 et l’article 74 du règlement de l'OMPI de 2014.

Les différentes options concernant les frais de l’arbitrage sont les suivantes : (i) soit chaque partie paie ses propres frais indépendamment du résultat, (ii) soit la partie qui perd supporte tous les frais, ou (iii) soit une partie supporte une part des frais du tribunal et/ou une part des frais de l’autre partie.

Le sondage Queen Mary 2015 International Arbitration Survey: Improvements and Innovations in International Arbitration a montré que dans 50% des cas sondés, les frais avaient été supportés entièrement par la partie qui avait perdu. Dans 30% des cas, une partie n’avait supporté qu’une part des frais du tribunal et/ou des frais de l’autre partie et dans 20% des cas chaque partie avait dû supporter ses propres frais.

On voit ainsi que la pratique est nettement favorable à ce que la partie qui perd paie l’intégralité des frais. Un rapport de la CCI publié en 2015 tire les mêmes conclusions. Malgré le fait que la CCI et au moins la moitié des principaux règlements institutionnels ne contiennent aucune présomption en faveur du recouvrement des frais par la partie qui a gagné, il semble que la majorité des tribunaux arbitraux optent largement pour cette approche comme point de départ, ce n’est qu’ensuite qu’ils ajustent la répartition des frais en fonction de ce qu’ils considèrent approprié. Cette approche a été observée dans la majorité des sentences de la CCI, dans 91% des sentences HKIAC, dans la majorité des sentences de l'ICDR, dans 90% des sentences SIAC et dans plus de la moitié des sentences SCC. Ce fut également le cas dans la plupart des sentences LCIA et PCA (Source : ICC Commission Report - Decisions on Costs in International Arbitration, ICC Dispute Resolution Bulletin, 2015, Issue 2). Il convient de relever que certains facteurs culturels spécifiques à certains pays sont susceptibles de modifier sensiblement cette répartition (par exemple : pratiques nationales auprès des tribunaux étatiques).

En pratique, il est correct d’affirmer que la partie perdante paie dans la plupart des cas. Pour anticiper au mieux la répartition des frais d’arbitrage, les parties peuvent choisir de régler cette question directement dans leur clause d'arbitrage, sous réserve évidemment du respect des dispositions de la loi d'arbitrage applicable. Par exemple, l’Arbitration Act du Royaume-Uni de 1996 interdit tout accord en vertu duquel une partie s'engage à supporter les frais d’arbitrage en toute circonstance (par exemple, même si elle gagne l'arbitrage), à moins que cet accord ne soit fait après la survenance du litige.